CONCEPTO 221 DE 2025

(mayo 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios o Superintendencia), es competente para “absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, conviene indicar también que la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, tal y como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001^[5].

CONSULTA

Como antecedente de la consulta, el peticionario señala que dos municipios de un mismo departamento, crearon una asociación intermunicipal de servicios públicos, que tuvo por objeto prestar el servicio público de acueducto en sus territorios.

Con la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1993^[6], la referida asociación fue transformada en una empresa industrial y comercial del Estado, mediante un convenio interadministrativo suscrito entre ambos entes territoriales, previa autorización de los concejos municipales respectivos y cuyo objeto consistió en“(…) la administración, prestación, comercialización y explotación del servicio de acueducto es decir agua potable (sic) a los municipios asociados, así como la planificación financiación y ejecución de las obras para la prestación de acueducto y alcantarillado”.

En el año 2003, dicha empresa industrial y comercial del Estado celebró un contrato de operación con inversión con una empresa de servicios públicos, cuyo objeto es: “(…) la administración, gestión, financiación, rehabilitación, expansión, reposición, mantenimiento, diseño y operación de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado sanitario y actividades complementarias, en la zona urbana de los municipios (…) incluidas fincas y zonas rurales donde actualmente [la] E.S.P. presta el servicio (…)”.

En el año 2005, la referida empresa de servicios públicos cedió el contrato de operación a otra empresa de servicios públicos, lo cual fue autorizado de manera previa y expresa por parte de la empresa comercial e industrial del Estado; en atención a que la empresa cesionaria tenía las mismas o mayores calidades técnicas financieras y jurídicas que la empresa cedente. Luego, la empresa de servicios públicos cesionaria se fusionó con otra empresa de servicios públicos que fungió como operador en razón de esa fusión.

También refiere que, uno de los municipios cuenta con tres (3) corregimientos, en los cuales la prestación del servicio de acueducto ha estado a cargo de acueductos comunitarios, operados por organizaciones comunitarias.

Finalmente indicó que, en los años 2022 y 2023, el departamento realizó inversiones para modernizar la tubería de conducción interna de agua potable de uno de los corregimientos y que, además, actualmente se encuentra ejecutando un proyecto de inversión, destinado a la construcción del acueducto de otro de los corregimientos, las cuales, según señaló, permitirán llevar el agua potable al mismo y cuyo porcentaje de avance supera el 90%.

Bajo ese contexto, plantea las siguientes inquietudes:

“1. Una vez el Departamento (…) (sic) haga entrega al Municipio (…) de las obras que conforman el nuevo acueducto rural del corregimiento (…); la operación del citado acueducto rural, requiere de la celebración (sic) de un nuevo contrato de operación?; en virtud, que el objeto del contrato de operación vigente y su area (sic) de operación solo cobija “zona urbana de los municipios (…) incluidas fincas y zonas rurales donde actualmente (…) presta el servicio.

2. Si debe realizarse una nueva contratación (sic); se deben obtener nuevamentre (sic) facultades de la ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACION INTERMUNICIPAL DE SERVICIOS PUBLICOS (sic) [empresa industrial y comercial del Estado] para realizar un nuevo proceso de selección por parte de la empresa (…) y del Concejo municipal (…) para la escogencia del operador que vaya asumir la prestación del servicio y de la interventoría (sic).

3. Si el objeto del contrato de operación (…), actualmente vigente cobija la operación del nuevo acueducto rural en el corregimiento de (…) y demas (sic) corregimientos del municipio de (…), la entrega del mismo para su operación se debe realizar mediante una adicion (sic) al contrato vigente, previa autorizacion (sic) de la ASAMBLEA GENERAL y CONCEJO MUNICIPAL (…)?”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[7]

Resolución CRA 943 de 2021^[8]

Concepto SSPD-OJ-2024-377

Concepto SSPD-OJ-2021-560

CONSIDERACIONES

Con el fin de emitir un concepto de carácter general es necesario recalcar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, como la planteada por el consultante, en atención a que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015.

Precisado lo anterior, en primer lugar, es de señalar que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, establece de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales actualmente se encuentran contenidas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020 y, de manera general, circunscriben el ámbito de su competencia a ejercer la inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos domiciliarios que celebren los prestadores y los usuarios de los mismos, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y, en consecuencia, sancionar sus violaciones.

En este sentido, es preciso señalar que la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios y, de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias al mismo, por lo que, de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

De igual forma, es importante reiterar que la posición que ha tomado la Superservicios ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de señalar su falta de competencia tanto para revisar y someter a su aprobación previa los actos y contratos de sus vigilados -con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo primero del referido artículo 79 de la Ley 142 de 1994-, como para revisar, aprobar o pronunciarse sobre los actos, convenios o contratos de las entidades territoriales, en materia de servicios públicos domiciliarios, ya que, de hacerlo, extralimitaría sus funciones.

En atención a lo anterior, para esta Superintendencia no es posible establecer bajo qué título una entidad territorial debe entregar la infraestructura para la prestación del servicio público de acueducto, así como tampoco puede determinar si la inclusión de una nueva área en la que se prestará dicho servicio, deba realizarse a través de la adición de un contrato de operación existente o mediante la celebración de un nuevo contrato de la misma naturaleza, ya que es un asunto que debe ser determinado por la entidad territorial competente, atendiendo en todo caso la normativa vigente y aplicable en la materia.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, con el propósito de brindar orientación sobre los temas consultados, se procederá a emitir un concepto general, a partir de los siguientes ejes temáticos: (i) entrega de infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y (ii) contrato de operación.

(i) Entrega de infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios

Conviene iniciar señalando que, el artículo 367 de la Constitución Política, establece que los servicios públicos domiciliarios pueden prestarse directamente por los municipios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan y aconsejen. Así, en desarrollo de ese precepto constitucional, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece el procedimiento que deben seguir los municipios y distritos para poder prestar directamente los servicios públicos, el cual debe ser cumplido por el ente territorial para poder prestar -de manera directa- los servicios públicos domiciliarios.

Situación distinta ocurre cuando el ente territorial desea prestar de manera indirecta los servicios públicos domiciliarios, lo cual puede efectuarse a través de la constitución de una empresa de servicios públicos o de una entidad descentralizada con personalidad jurídica diferente a la del municipio. Vale advertir, que la empresa constituida será un actor más dentro del mercado, y por tanto, debe el municipio respetar los principios de libertad de entrada y las condiciones de competencia en la prestación, por lo que deberá abstener de otorgar ventajas a aquellas empresas constituidas como oficiales, o en las que tenga alguna participación el municipio.

Ahora, considerando el contenido de la consulta conviene precisar que, conforme lo establecen los artículos 31^[9] y 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen de contratación de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, indistintamente de que su naturaleza sea oficial, privada o mixta, es el de derecho privado. Las normas referidas, textualmente establecen lo siguiente:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (…)”. (Subrayado fuera de texto).

De lo anterior obsérvese que, “salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario”, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, independientemente de su naturaleza jurídica, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

No obstante, el parágrafo del citado artículo 31 consagra una excepción a esta regla general, al indicar que cuando se trata de contratos celebrados por los entes territoriales (municipios y distritos) con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas empresas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios o con el propósito de que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, estos contratos se deben regir para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por ende, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, si un prestador de servicios públicos domiciliarios requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta infraestructura la que ha sido adquirida con recursos del ente territorial o que habiéndose construido con recursos de terceros ha sido cedida a un municipio o distrito, el prestador podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales -contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, entre otros-, los cuales se consideran contratos especiales a la luz de lo dispuesto en el numeral 39.3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que sobre el particular establece lo siguiente:

“Artículo 39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

(…) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.

(…)

Parágrafo^[10]. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 (sic) y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.

Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte (…)”.

En esa medida, cuando se requiera utilizar la infraestructura municipal para la prestación de los servicios públicos domiciliario o el desarrollo de alguna de sus actividades complementarias, se podrá acceder a la misma a través de la celebración de los denominados contratos especiales, cuya celebración debe estar sujeta al trámite previo de un proceso de selección objetiva.

Al respecto, esta Oficina indicó en el concepto SSPD-OJ-2021-560, lo siguiente:

“(…) iv) Entrega de infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios – concurrencia de oferentes.

La resolución CRA 943 de 2021, compilatoria de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, frente al régimen contractual, particularmente de las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, señala:

“Artículo 1.4.1.1. Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1).

Artículo 1.4.1.2. Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.2). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 1).” (Subraya fuera de texto)

En este contexto, por regla general los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, salvo algunas excepciones que, según lo señalado, se realizarán a través de licitación pública conforme con la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de la citada Resolución CRA 943 de 2021 señalan:

“Artículo 1.4.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2).

Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

Parágrafo. La emisión de acciones por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y su suscripción, se regirá por las normas que regulan la oferta pública de valores, cuando se requiera inscripción en el Registro Nacional de Valores. Cuando no se requiera de tal registro, la emisión y suscripción de acciones se regirá por las normas de derecho privado y por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994.

Nota: El parágrafo segundo que fue adicionado por el artículo 32 de la Resolución CRA 242 de 2003, fue declarado nulo mediante Sentencia del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2012 Exp. 11001-03-26-000-2003-00060-01(25693). MP. Danilo Rojas Betancourth.

Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.3). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 2).” (Subraya fuera de texto)

Conforme a la norma expuesta, para el caso de los servicios de saneamiento básico, existen algunos contratos sometidos a estimular la concurrencia de oferentes, definida en el artículo 1.2.1 ibídem así:

“Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir, que se favorezcan los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

(Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).”

Sobre el particular el artículo 1.4.2.6. ibidem, frente a los principios de la concurrencia de oferentes consagra:

“Artículo 1.4.2.6. Principios de interpretación. Las normas sobre estímulo a la concurrencia de oferentes en la contratación para la prestación de los servicios a que hace referencia la presente resolución, se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar de la Ley 142 de 1994; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios. (Subraya fuera de texto)

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.8).” (Subraya fuera de texto)

De otra parte, es preciso mencionar que la norma en mención realiza algunas excepciones frente al deber de usar procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes y procedimientos para otros contratos así:

“Artículo 1.4.2.3. Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

g. Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.4). (Modificado por Resolución CRA 264 de 2003, art. 1).

Artículo 1.4.2.4. Procedimientos para otros contratos. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.

Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.6).” (Subraya fuera de texto) (…)”

De ahí que, no sólo aquellos contratos que celebren las entidades territoriales con prestadores, para que estos últimos asuman total o parcialmente la prestación del servicio respectivo, deben ser objeto de los procedimientos de concurrencia de oferentes, sino también aquellos que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que se destinan esencialmente a prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Lo anterior, en virtud de los artículos 1.4.1.2, 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de la citada Resolución CRA 943 de 2021.

En todo caso, se reitera que existen algunas excepciones al deber de usar licitación pública, y son las que se encuentran taxativamente descritas en el artículo 1.4.2.3. ibídem. De esta manera, en punto a la consulta, será el Ente Territorial quien determine si el objeto a contratar requiere la celebración de un nuevo contrato previa licitación pública, o si se encasilla dentro de alguna de las excepciones para no acudir a la licitación.

(ii) Contrato de operación

Respecto a los contratos de operación, conviene traer a colación lo señalado por esta Oficina Asesora Jurídica, entre otros, en el Concepto SSPD-OJ-2024-377, así:

“(…) la celebración de este tipo de contratos por parte de los prestadores, se realiza con el objeto de que un tercero realice una o varias de las actividades que hacen parte de la prestación de estos servicios, lo que significa que las partes contractuales son el prestador y el operador. Cuando se trate de un municipio prestador directo, las partes serán el ente territorial en calidad de prestador y el operador.

Esto significa que para la debida ejecución del contrato aludido, el operador solamente deberá desarrollar las actividades encomendadas, las cuales deben encontrarse incluidas en el texto contractual, pero si por el contrario, este operador realiza por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, es decir, por fuera de lo pactado en el contrato suscrito, se desdibujará la naturaleza de operador y pasará a convertirse en un prestador de dicho servicio, lo que en consecuencia implica, que deberá dar cumplimiento a las obligaciones que por ley debe cumplir cualquier prestador.

Así las cosas, la diferencia entre el prestador de servicios públicos domiciliarios y el operador con quien este celebra un contrato de operación, radica en la responsabilidad que cada uno tiene frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a los usuarios y suscriptores del servicio. Mientras el prestador es el responsable, no solo de la eficiente y continua prestación del servicio, sino de todas las obligaciones que por el hecho de serlo emergen, todo ello bajo la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, por su parte, el operador solamente deberá responder por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, frente al contratante, sin que de forma general, deba responder ante la entidad de vigilancia y control o ante los usuarios del servicio.

En efecto, el operador solo responde ante el prestador contratante en el marco del contrato de operación suscrito, ya que las actividades que ejecuta en cumplimiento del mismo, son desarrolladas por cuenta del prestador y no a título propio. Sin embargo, como ya se indicó, su responsabilidad será diferente en el evento de que realice por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, ya que, en tal caso, se convertirá en prestador de los mismos, debiendo responder en calidad de prestador.

En este orden de ideas, cuando nos encontramos frente a un contrato de operación celebrado entre un prestador de servicios y un tercero, ya sea que este último se encuentre constituido como prestador o no, esta Superintendencia no puede entrar a verificar si las obligaciones a cargo del operador fueron cumplidas o no, o si al desarrollar las actividades encomendadas violó el régimen de los servicios públicos o las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, ya que como se indicó, no se encuentra dentro de la órbita competencial de la entidad, efectuar pronunciamientos al respecto.

Lo mismo sucede cuando el contrato celebrado, corresponde a aquellos incluidos en la excepción mencionada en los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994, ya que en tal caso, el contrato deberá ser celebrado atendiendo las previsiones contenidas en la Ley 80 de 1993, y demás normas que consagran el régimen de contratación de la administración pública, sin que corresponda a esta entidad ejercer las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control sobre los mismos, como se indicó en precedencia.

En este orden de ideas, no es posible determinar si en el marco de la celebración de cualquiera de estos contratos, existe la posibilidad de realizar prorrogas automáticas, establecer la forma de contar la fecha de inicio del contrato o la existencia de un término de prescripción o caducidad, o si hay incumplimiento de alguna de las partes, pues son asuntos que dependen de lo acordado entre las partes en el mismo contrato, y en todo caso, del cumplimiento de las normas que rigen su celebración, que para el caso del contrato de operación celebrado por un ente territorial, serán las de la Ley 80 de 1993 (…)”. (Subrayado fuera de texto).

Con lo anterior, para la debida ejecución de un contrato de operación, el operador solamente deberá desarrollar las actividades encomendadas, las cuales deben encontrarse incluidas en el texto contractual. De ahí que el establecimiento de condiciones diferentes a las inicialmente pactadas en un contrato de operación dependerá de lo acordado entre las partes en el mismo contrato y, en todo caso, del cumplimiento de las normas que rigen su celebración.

En este orden de ideas, se reitera que no es posible determinar bajo qué título una entidad territorial debe entregar la infraestructura para la prestación del servicio público de acueducto, así como tampoco puede determinar si la inclusión de una nueva área en la que se prestará dicho servicio, deba realizarse a través de la adición de un contrato de operación existente o mediante la celebración de un nuevo contrato de la misma naturaleza, ya que es un asunto que debe ser determinado por la entidad territorial, atendiendo en todo caso la normativa vigente y aplicable en la materia.

En línea con lo anterior, respecto al área de prestación del servicio, conviene traer a colación lo establecido en el artículo 2.1.1.1.1.3 de la Resolución CRA 943 de 2021, el cual establece:

“Artículo 2.1.1.1.1.3. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente Subtítulo se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normativa vigente:

(…) Área de prestación del servicio - APS: Corresponde a las áreas geográficas del municipio y/o distrito en las cuales las personas prestadoras proveen los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado (…)”.

Como puede observarse, el área de prestación corresponde a las áreas geográficas que el prestador defina como áreas en las cuales prestará el servicio, lo cual significa que el mismo prestador es quien determina cuál es su área de prestación de acuerdo con los lugares en donde prestara el servicio.

Así, en el marco de un contrato de operación, la inclusión o definición de un área de prestación del servicio nueva o diferente a la inicialmente contemplada en el respectivo texto contractual, dependerá de lo establecido al respecto en el mismo contrato, -posibilidad de modificarla- y, en todo caso, de la autonomía de la voluntad de las partes, cumpliendo en todo caso, las normas que rigen su celebración.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De conformidad con los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1360 de 2020, para esta Superintendencia no es posible establecer bajo qué título una entidad territorial debe entregar la infraestructura para la prestación del servicio público de acueducto, así como tampoco puede determinar si la inclusión de una nueva área en la que se prestará dicho servicio, deba realizarse a través de la adición de un contrato de operación existente o mediante la celebración de un nuevo contrato de la misma naturaleza, ya que es un asunto que debe ser determinado por el Ente Territorial, atendiendo en todo caso la normativa vigente y aplicable en la materia.

- De acuerdo con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, independientemente de su naturaleza jurídica, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

No obstante, los contratos celebrados por los entes territoriales (municipios y distritos) con las empresas de servicios públicos de cualquier naturaleza, para que estos últimos asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos se deben regir para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por ende, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

- De manera particular, para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, los artículos 1.4.2.1. y 1.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 establecen que los contratos que celebren las entidades territoriales con prestadores, para que estos últimos asuman total o parcialmente la prestación del servicio respectivo, así como aquellos que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que se destinan esencialmente a prestar dichos servicios, deben ser objeto de los procedimientos de concurrencia de oferentes.

- Por su parte, el artículo 1.4.2.3. de la referida resolución establece las excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, razón por la que, en punto a la consulta, será el ente territorial quien determine si el objeto a contratar requiere la celebración de un nuevo contrato garantizando la concurrencia de oferentes (previa licitación pública), o si se encasilla dentro de alguna de las excepciones para no acudir a la licitación.

- Para la debida ejecución de un contrato de operación, el operador solamente deberá desarrollar las actividades encomendadas, las cuales deben encontrarse incluidas en el texto contractual. De ahí que el establecimiento de condiciones diferentes a las inicialmente pactadas en un contrato de operación, dependerá de lo acordado entre las partes en el mismo contrato y, en todo caso, del cumplimiento de las normas que rigen su celebración.

- Considerando lo establecido en el artículo 2.1.1.1.1.3 de la Resolución CRA 943 de 2021, el área de prestación corresponde a las áreas geográficas que el prestador defina como áreas en las cuales prestará el servicio, lo cual significa que el mismo prestador es quien determina cuál es su área de prestación de acuerdo con los lugares en donde prestara el servicio. Así, en el marco de un contrato de operación, la inclusión o definición de un área de prestación del servicio nueva o diferente a la inicialmente contemplada en el respectivo texto contractual, dependerá de lo establecido en el mismo al respecto -posibilidad de modificarla- y, en todo caso, del cumplimiento de las normas que rigen su celebración.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que se puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde es posible encontrar la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20255291525072.

TEMA: ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Subtema: Régimen contractual de los prestadores – contrato de operación. Área de prestación del servicio.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

7. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

9. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.

10. Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001.