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CONCEPTO 478 DE 2022
(julio 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta contiene una serie de interrogantes referentes a la aplicación del Decreto 411 de 2020, emitido por el Gobierno Nacional con ocasión de la Emergencia Sanitaria originada por el COVID-19. Los interrogantes serán resueltos de manera general en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CRA 911 de 2020[11]
Resolución CRA 936 de 2020
Resolución CRA 955 de 2021[13]
Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 2020
Concepto CRA No. 100091 del 17 de diciembre de 2021
CONSIDERACIONES
Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual al tenor literal señala:
“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto)
De esta forma, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
En este sentido, esta Oficina procederá a abordar la consulta en términos generales y para tal efecto se realizarán algunas apreciaciones de carácter general en cuanto a la aplicación del Decreto 441 de 2020 referente a la conexión de los servicios de agua potable y saneamiento básico.
Sea lo primero indicar, que la emergencia sanitaria decretada por el COVID-19, fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844 1462 2230 de 2020, 222 738, 1315, 1913 de 2021, 304 y 666 de 2022. La emergencia sanitaria estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2022.
De igual forma, en razón al crecimiento exponencial de la pandemia, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 (vigente hasta el 17 de abril de 2020) y 637 del 6 de mayo de 2020 (vigente hasta el 6 de junio de 2020), por los cuales declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.
Con fundamento en el Decreto 417 de 2020, el Gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 441 de 2020, el cual contiene unas disposiciones en materia de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, cuya vigencia se encontraba sujeta a la de (i) la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o (ii) la emergencia sanitaria, medidas que actualmente no se encuentran vigentes. Así las cosas, actualmente, dichas disposiciones no se encuentran vigentes.
Particularmente, el artículo 1 del Decreto Legislativo 441 de 2020 ordenó la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto, a los suscriptores residenciales que se encontraban en condición de suspensión y/o corte del servicio, con excepción de aquellos a quienes se les hubiere interrumpido el suministro del servicio, por la causal de fraude a la conexión al servicio, excepción que posteriormente fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-154 de 2020, por considerar que dicha excepción no era compatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los suscriptores y demás integrantes de la comunidad.
De igual forma, esta disposición determinó que la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio, se debía realizar, sin cobro de cargo alguno, e igualmente indicó que los costos en los que incurriera el prestador por tal causa, serían asumidos por el mismo, de acuerdo a las condiciones señaladas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, sin perjuicio de que los prestadores pudieran gestionar aportes con los entes territoriales. Dicha norma dispone lo siguiente:
“Artículo 1. Reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin cobro de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio público domiciliario de acueducto,
PARÁGRAFO. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes territoriales.” (negrilla fuera de texto).
De la norma transcrita, es dable concluir el artículo 1 del Decreto Legislativo 441 de 2020 estuvo vigente hasta el término del estado emergencia económica, social y ecológica; no obstante, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en ejercicio de sus facultades regulatorias, expidió la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, a través de la cual reguló de manera expresa lo relativo a la suspensión y corte del servicio de acueducto, en armonía con la medida establecida en el artículo 1 del citado Decreto Legislativo, indicando que las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podían adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales, hasta la finalización de la declaratoria de emergencia sanitaria.
Ahora, si bien la norma regulatoria mencionada había prohibido expresamente a los prestadores del servicio público de acueducto, suspender el servicio a aquellos usuarios residenciales que se encontraran en mora en el pago del mismo, esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Resolución CRA 955 del 2021, en el sentido de establecer que a partir del 1 de noviembre del 2021, tal prohibición cesaba y, por ende, procederá la aplicación a las disposiciones consagradas en la ley (arts. 130, 140 y 141, Ley 142 de 1994), principalmente lo que tiene que ver con la obligación de suspender y cortar el servicio por parte de los prestadores cuando se incurra en dicha mora. De igual forma, esta Resolución señaló que, a voluntad de las partes del contrato, se encontraban facultados para suscribir acuerdos de pago por los montos adeudados.
Al respecto, el artículo 1 de la Resolución CRA 955 de 2021disponen lo siguiente:
“Artículo 1o. Modificar el artículo 5o de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo cuarto de la Resolución CRA 936 de 2020, el cual quedará así:
“Artículo 5o Suspensión y corte del servicio de acueducto. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio hasta el 31 de octubre de 2021 a los suscriptores residenciales.
PARÁGRAFO 1o. A partir del 1 de noviembre de 2021, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto deberán aplicar lo previsto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994.
PARÁGRAFO 2o. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución. Estos acuerdos de pago también podrán ser solicitados a las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto por los suscriptores y/o usuarios. Dichos acuerdos de pago reflejarán la voluntad de las partes y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia”.
Adicionalmente, es importante mencionar, que si bien mediante el Decreto Legislativo 528 de 2020, el Gobierno Nacional estableció otras medidas a favor de los usuarios de estos servicios, entre ellas, la correspondiente al diferimiento en el pago de los mismos, ello no significa que se hubiera prohibido el cobro de los servicios efectivamente prestados, ni el consecuente pago de los mismos por parte de los usuarios.
En el mismo sentido cabe aclarar, que en ninguna de las disposiciones mencionadas, se estableció la posibilidad de condonar las deudas de los usuarios mencionados que se encontraran en mora en el pago de las facturas, pues como bien es sabido, los servicios públicos domiciliarios son onerosos ya que, tal como lo dispone el numeral 9° del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, no es posible exonerar a los usuarios del pago de los mismos, circunstancia que se corrobora con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, que indica que la empresa presta los servicios públicos al usuario, "a cambio de un precio en dinero”, siendo esta la principal obligación a cargo del suscriptor y/o usuario de estos.
En este sentido, es deber de los prestadores, acudir a las acciones o mecanismos legalmente establecidos para obtener el pago de los servicios prestados y no pagados por los usuarios, deber que se fundamenta justamente en la onerosidad de estos servicios; para el caso de los intereses de mora, corresponde al prestador atender lo dispuesto para el efecto en la normativa vigente.
En efecto, así lo determinó la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, a través del Concepto No. 100091 del 17 de diciembre de 2021, en el que sobre el particular manifestó:
“(…) Es necesario recordar que la Resolución CRA 911 de 2020 y la Resolución CRA 955 de 2021 no establecieron ni la condonación de las deudas adquiridas por los usuarios y/o suscriptores con la persona prestadora durante su vigencia, ni los efectos que estas generen, ni la gratuidad del servicio, razón por la cual se podrán ofrecer acuerdos de pago respecto de tales deudas y, en caso de no ser aceptados, se podrán iniciar las acciones de cobro que correspondan con el fin de obtener el pago de las mismas, de conformidad con las normas aplicables en la materia, así como las acciones de suspensión y/o corte del servicio según corresponda. De tal manera que para efecto de los intereses de mora el prestador deberá observar lo dispuesto en la normatividad vigente.”
Con fundamento en los argumentos esbozados, es dable concluir que, en la actualidad, aun cuando la emergencia sanitaria decretada con ocasión del COVID-19, se encontraba vigente hasta el 30 de junio de 2022, los prestadores del servicio público de acueducto, conforme lo establece el parágrafo primero del artículo 1 de la Resolución CRA 955 de 2021, deben dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994.
Por último, en relación con el trámite que los prestadores deben dar en la atención de las peticiones, quejas y recursos que presenten los usuarios, dentro de los que se encuentran la solicitud de reinstalación del servicio, se deberá dar aplicación a los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
Igualmente, los prestadores deberán aplicar las normas generales sobre la presentación de derechos de petición contenidas en la Ley 1437 de 2011, con fundamento en lo indicado en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición”. De manera que no es posible solicitar, para la presentación de peticiones, formalidades que no se encuentren establecidas en la norma respectiva.
Un ejemplo de lo anterior es la disposición contenida en el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 1437 de 2011, que establece que las autoridades deberán “Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 5 de este Código.” (Negrilla fuera de texto).
Adicionalmente, a los prestadores de servicios públicos domiciliarios les aplican las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 019 de 2012[14], por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. Los artículos 5 y 6 de dicho Decreto disponen lo siguiente:
“ARTÍCULO 5. Economía en las actuaciones administrativas. Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.
ARTÍCULO 6. Simplicidad de los trámites. Los trámites establecidos por las autoridades deberán ser sencillos, eliminarse toda complejidad innecesaria y los requisitos que se exijan a los particulares deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
Las autoridades deben estandarizar los trámites, estableciendo requisitos similares para trámites similares.”
Igualmente, el artículo 9 ibidem dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 9. Prohibición de exigir documentos que reposan en la entidad. Cuando se esté adelantando un trámite ante la administración, se prohíbe exigir actos administrativos, constancias, certificaciones o documentos que ya reposen en la entidad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación” (Subrayado fuera de texto).
Adicionalmente, el artículo 25 del Decreto Ley 019 de 2012 dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 25. Eliminación de autenticaciones y reconocimientos. Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos. Por lo tanto no se requiere la autenticación en sede administrativa o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposen en sus archivos, tampoco requieren autenticación o reconocimiento.
Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones.
Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepción de los poderes especiales. (…)” (Subrayado fuera de texto).
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta la relevancia que la normativa citada le da a la celeridad y eficiencia que deben tener las actuaciones administrativas, los prestadores deberán dar trámite a las peticiones que lleguen de manera electrónica, así como sus anexos, y no podrán exigir documentos originales o copias auténticas, salvo que la ley disponga otra cosa.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas de manera general:
“1.- Sea primero, establecer ¿sobre qué parámetros jurídicos y reglamentarios operan e interactúan prácticamente los Municipios y las Prestadoras del servicio público de acueducto y alcantarillado a fin de dar cumplimiento al Decreto 441 de marzo 20 de 2020, con la inmediatez y celeridad que demanda la Norma?
2.- De otra parte, están obligadas las Prestadoras del Servicio de agua potable a obedecer con la inmediatez y celeridad que dispone el mandato legal para reinstalar o reconectar en forma inmediata el servicio a los predios residenciales que lo tenían cortado al momento de declararse la emergencia sanitaria, sin exigencia de cobro alguno ni exigencias accesorias, y, pueden cumplir con esta función de acuerdo a los registros de corte o suspensión obrantes en su sistema, o solo actúan a instancia y solicitud del suscriptor.
3.- ¿Qué efectos jurídicos recaen en las Prestadoras del servicio de Agua Potable y en los Municipios que no garanticen la prestación del servicio conforme las medidas de Contingencia decretadas por la emergencia sanitaria, y, particularmente, al incurrir en desacato al Decreto 441 de 2020?
4.- En caso de que la Prestadora no se adecue o incumpla la realización efectiva del mandato legal inscrito en la Norma antedicha, ¿qué tramite debe adelantar o qué medidas debe tomar el Municipio para compeler a la prestadora omisa al cumplimiento de la Norma, en atención el requerimiento del usuario al que no se le concede el beneficio legal por parte de aquella que omite cumplirla?
Teniendo en cuenta que los interrogantes citados versan sobre la aplicación del Decreto 441 de 2020, conviene precisar lo siguiente:
· La emergencia sanitaria decretada por el COVID-19, fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844 1462 2230 de 2020, 222 738, 1315, 1913 de 2021, 304 y 666 de 2022. Dicha emergencia estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2022.
· Paralelamente, a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 (vigente hasta el 17 de abril de 2020) y 637 del 6 de mayo de 2020 (vigente hasta el 6 de junio de 2020), se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.
· Con fundamento en el Decreto 417 de 2020 se expidió el Decreto Legislativo 441 de 2020, mediante el cual se fijaron unas disposiciones relativas a la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 441 de 2020, no se encuentran vigentes a la fecha, pues las mismas estaban sujetas a las medidas de (i) emergencia sanitaria o (ii) estado de emergencia económica, social y ecológica, las cuales a la fecha se encuentran terminadas.
· Aun cuando la emergencia sanitaria decretada con ocasión del COVID-19 se encontraba vigente hasta el 31 de junio de 2022, los prestadores del servicio público de acueducto, conforme lo establece el parágrafo primero del artículo 1o de la Resolución CRA 955 de 2021, a partir del 1° de noviembre del 2021 deben dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994. Adicionalmente, los prestadores pueden proceder al ofrecimiento de acuerdos de pago para recuperar la cartera morosa, y podrán realizar el cobro de los respectivos intereses de mora, si así lo tienen previsto, atendiendo para ello lo dispuesto en la normativa vigente para el efecto. Así las cosas, la medida adoptada por el Gobierno Nacional que obligó a las prestadoras a realizar la conexión inmediata del servicio a los usuarios que se encontrasen en estado de suspensión fue procedente hasta el 1 de noviembre de 2021, por lo que en la actualidad carece de vigencia para su aplicación.
“5.- Pueden las Prestadoras de servicios públicos domiciliarios, exigir la presentación física y en originales de documentos exigidos para la instalación del servicio, desconociendo la presentación de los mismos por vía electrónica en forma de escáner.
6.- Pueden ser rechazados por la Prestadora los documentos exigidos para adelantar el trámite de reinstalación del servicio, por ausencia de otro documento no enlistado, sin dar oportunidad de defensa u oposición al interesado, ante la negativa”
Para el trámite de peticiones, quejas y recursos, los prestadores deberán aplicar las normas contenidas en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y las generales sobre la presentación de derechos de petición contenidas en la Ley 1755 de 2015. De manera que no es posible solicitar, para la presentación de peticiones, formalidades que no se encuentren establecidas en la norma respectiva.
Así las cosas, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 1437 de 2011, los prestadores, en su calidad de autoridades administrativas, deberán dar trámite a las peticiones presentadas de manera electrónica, incluidos sus documentos anexos. Adicionalmente, con fundamento en el artículo 25 del Decreto Ley 019 no es posible exigir documentos originales o copias auténticas salvo que la ley disponga otra cosa.
Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Ley 019 de 2012, no es posible solicitar documentos que ya reposen en la entidad respectiva.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
JEFE OFICINA ASESORA JURDICA
1. Radicado 20225292089952
TEMA: RECONEXIÓN DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO CON OCASIÓN DE LA EMERGENCIA SANITARIA. DERECHOS DE PETICIÓN
Subtema: Aplicación del Decreto 441 de 2020.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal.”
7. “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.”
8. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”
9. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”
10. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social, y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”.
11. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno nacional a causa del COVID-19.”
12. 2Por la cual se modifican los artículos 2o, 5o y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones.
13. Por la cual se modifica el artículo 5o de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4o de la Resolución CRA 936 de 2020, los artículos 8o y 9o de la Resolución CRA 911 de 2020, modificados por los artículos 2o y 3o de la Resolución CRA 921 de 2020, el artículo 10 de la Resolución CRA 911 de 2020 y el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 5o de la Resolución CRA 936 de 2020.”
14. “ARTÍCULO 2. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplicará a todos los organismos y entidades de la Administración Pública que ejerzan funciones de carácter administrativo, en los términos del artículo 39 de la Ley 489 de 1998 y a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.”
