CONCEPTO 722 DE 2021

(septiembre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada que fue trasladada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA:

“(…) 4. Respecto al servicio o cobro de aprovechamiento (VBA), en el entendido que para los usuarios del servicio público domiciliario de aseo, se cobra en un porcentaje bastante alto, dicho concepto como No aforado, en el entendido que se ponderan las toneladas reportadas en el SUI por los diferentes actores que realizan dicho servicio y que no tienen suscrito un usuario determinado (aforado), solicito a ustedes se informe qué acciones o en que normatividad protege a los usuarios frente a dicho cobro, en el entendido de que como se determina que los valores reportados por cada Asociación, y recicladores de oficio, es un dato real, ya que, pese a que el costo de aprovechamiento por concepto No aforado sigue aumentando desde su creación con la resolución CRA 720 de 2015, y en obediencia al marco del plan nacional de desarrollo ley 1450 de 2011, por lo cual teniendo en cuenta que en su creación se tuvo en cuenta: (…)

Entendido lo anterior se tiene que aparte de VBA se creó el IAT (decreto 2412 de 2018) se estipula entonces, cuál es el procedimiento de control que se ejerce sobre las asociaciones de recicladores, y sobre los datos reportados como toneladas efectivamente aprovechadas, porque si el costo de aprovechamiento ha aumentado tanto es evidente que las toneladas de aprovechamiento son superiores al rechazo, por lo cual tampoco se ve que las asociaciones hayan reconocido la aplicación del DINC, lo anterior en el entendido de que si bien existen ECAS, que control se efectúa sobre las mismas de que las toneladas efectivamente aprovechadas, por estas no son reportadas de forma simultánea por varias ECAS, o que control se genera sobre que los residuos de un sitio no se trasladen a otro sitio, ya que también se evidencia que los usuarios de aprovechamiento reportan diferentes datos que generan cambios aun pasado un año.

Lo cual sería contrario a lo que la Corte Constitucional emitió en el auto que exhorta lo debido sobre dicho cobro, adicional a esto desde la creación del cobro por aprovechamiento 1 de abril de 2016, ya han pasado 5 años, del término de organización establecido por el Decreto 586 DE 2016, por lo tanto no se entiende porque se continúa facturando como no aforados, ya que; el deber de dichas empresas son determinar sus usuarios ciertos del servicio.

(…) 7. Respecto a la actual ley 1952 de 2019 (código general disciplinario), la cual entró en vigencia el anterior mes, como se considera la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios frente a dicho ámbito, en el entendido frente a la figura de los comités de control social, vocales de control (ley 142 de 1994, decreto 1429 de 1995) ejercen funciones administrativas por particulares, en el ejercicio del control social, que le determina para orientar a los usuarios o suscriptores de los servicios públicos domiciliarios, por lo cual en dicho entendido estas personas que hacen sus veces como ejecutantes de la ley y el derecho, puede considerarse que cuando estas se extralimitan o no consideran el debido ejercicio y orientación de acuerdo al marco real de los servicios públicos, hacen acciones contrarias a derecho, que entidades o qué marco jurídico les aplica en el entendido que esto genera incluso deterioro a los principios como son la onerosidad de los servicios públicos, y el daño al debido proceso.

8. Que las empresas de servicios públicos domiciliarios, para determinar estos el cobro correcto en la facturación (hablando de las empresas de aseo), que normatividad les permite a estas, realizar ingresos a los inmuebles, y adicional en el ejercicio de la carga dinámica de la prueba, si un suscriptor aporta fotos pero no permite el ingreso al predio, es prueba suficiente, o se entiende que la visita técnica o inspección técnica (acta de visita), es la prueba idónea para determinar la correcta facturación del servicio público de aseo. a esto existe alguna normatividad que obligue a las empresas de servicios públicos de aseo a informar sobre las inspecciones a realizar. (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1952 de 2019^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[7]

Resolución MVCT 276 de 2016^[8]

Circular Conjunta MVCT – CRA – SSPD No. 01 de 2017^[9]

Manual de Comités de Desarrollo y Control Social y de Vocal de Control^[10]

Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-17

Concepto Unificado No. 2 de 2009, actualizado el 3 de junio de 2021

Concepto SSPD-OJ-2015-730

CONSIDERACIONES

Teniendo en cuenta que la consulta remitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA contempla diferentes ejes temáticos, se hará referencia de manera general a los siguientes: i) prestación de la actividad complementaria de aprovechamiento del servicio público de aseo, ii) Comités de Desarrollo y Control Social: alcance y diferencias con otros tipos de control, iii) medición del servicio público domiciliario de aseo

i) Prestación de la actividad complementaria de aprovechamiento del servicio público de aseo

El servicio de aseo fue definido por el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, de la siguiente manera:

“14.19. Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.

(…)

14.24. (Modificado por el art. 1 de la Ley 689 de 2001). Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. (resaltado fuera de texto)

(…)”

Así las cosas, el “aprovechamiento” constituye una de las actividades complementarias del servicio de aseo y si bien la Ley 142 de 1994 no contempla su desarrollo, debe precisarse que tanto la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, como la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA y los actos a administrativos emitidos por las autoridades administrativas, constituyen en un todo el régimen de los servicios públicos y por ello le resulta aplicables a la actividad.

De ahí que para determinar la normativa aplicable a dicha actividad sea necesario hacer remisión a la respectiva reglamentación y/o regulación^[11] sobre la materia, así como a las disposiciones comunes que de manera transversal son aplicables y exigibles para todos los servicios, como por ejemplo, la prevista en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, relacionada con “La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.”.

Claro lo anterior, el numeral 6 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[12] -compilatorio de las normas del sector-, modificado por el Decreto 596 de 2016^[13], define la actividad de aprovechamiento en los siguientes términos:

“ARTICULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

6. Aprovechamiento. Actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora.

(Decreto 2981 de 2013, art. 2, modificado por el Decreto 0596 de 2016, art. 2)

(…)”.

De este modo, la actividad complementaria denominada “aprovechamiento”, se encuentra condicionada por el principio de integralidad^[14] que comprende: i) la recolección de residuos sólidos aprovechables, ii) su transporte selectivo hasta la Estación de Clasificación y Aprovechamiento – ECA y iii) la clasificación y pesaje en la Estación de Clasificación y Aprovechamiento – ECA.

De lo anterior que, la actividad se encuentre restringida al cumplimiento de los criterios del principio de integralidad y, en consecuencia, otras formas de aprovechamiento cuya gestión se desarrolle al margen de tales postulados: i) no pueden ser gobernadas en el marco del servicio público de aseo, ii) no deben ser consideradas como actividades complementarias del mismo y iii) quienes las desarrollan no tienen la calidad de personas prestadoras, sujetas a la inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, en los términos de las precisas facultades otorgadas por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994; no obstante, cualquier tipo de prestación irregular será objeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta entidad, en los términos de lo previsto por el artículo 81 ibídem.

Conforme con lo señalado en el numeral 41 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el residuo sólido aprovechable es considerado como “cualquier material, objeto, sustancia o elemento sólido que no tiene valor de uso para quien lo genere, pero que es susceptible de aprovechamiento para su reincorporación a un proceso productivo.”, de manera que cualquier tipo de residuo que cumpla tales condiciones puede ser objeto de aprovechamiento.

No obstante, ante la ausencia de precisión reglamentaria sobre la caracterización de los residuos sólidos aprovechables, ha de entenderse que no podrán gestionarse por la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo, residuos cuyo manejo está condicionado a reglamentaciones de carácter ambiental y/o cuyo costo de gestión se encuentra excluido de la tarifa que se cobra al usuario por la prestación de un servicio de naturaleza público domiciliario, justamente por tener una condición distinta, tales como:

- RESPEL - Residuos Sólidos Peligrosos. En virtud de lo previsto en los artículos 37 y 38 del Decreto 4741 de 2005^[15] y artículo 16 de la Ley 1252 de 2008^[16], la vigilancia y control de la gestión corresponde a las autoridades ambientales.

- RES - Residuos Sólidos Especiales. Dentro de esta clasificación, se encuentran los Residuos de Construcción y Demolición - RCD, así como los Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos – RAEE´S, cuya autoridad de seguimiento también es la ambiental, según lo señalado en el numeral 2 del artículo 18 de la Resolución 0472 del MADS^[17] y el artículo 18 de la Ley 1672 de 2013^[18].

De cara a lo anterior, ese es el entendimiento que, con base en las distintas reglamentaciones, las autoridades administrativas del sector dieron a conocer a través de la Circular Conjunta 01 de 2017^[19], suscrita entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT, la CRA y esta Superintendencia, al señalar lo siguiente:

“El alcance del servicio público de aseo considera exclusivamente los residuos ordinarios en los términos del numeral 43 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015; en ese sentido, no se encuentran incluidos los residuos sólidos denominados especiales o peligrosos¹, dentro de los cuales están los eléctricos, electrónicos y hospitalarios, así como tampoco incluye los de construcción y demolición”.

En ese orden de ideas, a la Superintendencia le corresponde “Verificar la consistencia y la calidad de la información que sirve de base para efectuar la evaluación permanente de la gestión y resultados de las personas que presten servicios públicos sometidos a su control, inspección y vigilancia, así como de aquella información del prestador de servicios públicos que esté contenida en el Sistema Único Información de los servicios públicos.”, conforme con lo previsto en el numeral 22 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior, resulta concordante con la obligación de los prestadores de la actividad de aprovechamiento en relación con el reporte al Sistema Único de Información – SUI, de las toneladas efectivamente aprovechadas a efectos del reconocimiento vía tarifa, en los términos de los parágrafos 1 y 2 del artículo 7 de la Resolución 276 de 2016 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT, así:

“Parágrafo 1°. La persona prestadora de la actividad de aprovechamiento deberá reportar de manera independiente las toneladas de residuos sólidos comercializadas entre Estaciones de Clasificación y Aprovechamiento (ECAS) y las toneladas efectivamente aprovechadas.

Parágrafo 2°. La facturación de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo, se realizará con las toneladas efectivamente aprovechadas y reportadas por las personas prestadoras de la actividad. En consecuencia, el no reporte de información en las condiciones y oportunidad definidas tendrá como consecuencia el no cobro a los usuarios en el período correspondiente”

En ese sentido, el parágrafo del artículo 7 ibídem consideró que “Las prácticas no autorizadas serán objeto del control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”

Desde esa perspectiva y con el fin de proteger las prerrogativas y derechos reconocidos a los usuarios, conforme con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, se hizo necesario para esta Superintendencia desarrollar mecanismos que promovieran la exactitud, consistencia, oportunidad y veracidad de los reportes de información asociados a dicha actividad, de modo que el cobro a cargo del usuario considerara única y exclusivamente el peso de toneladas efectivamente aprovechadas en cumplimiento del requisito de integralidad, y excluyera el peso correspondiente a residuos de construcción y demolición, así como de otros residuos especiales o que no hicieran parte del servicio público de aseo.

Así, a través de la expedición de la Resolución SSPD No. 20201000046075 del 19 de octubre de 2020, esta Superintendencia estableció los parámetros necesarios para verificar la consistencia de la información que es reportada en el SUI, como toneladas efectivamente aprovechadas, así como las distintas reglas que se enmarcan dentro de la actividad de aprovechamiento, lo cual se materializa en el “aplazamiento” de la publicación de la información que se debe efectuar por parte de tales prestadores, ante la identificación de las siguientes causales de inconsistencia de la misma. El artículo 3 de dicha Resolución dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 3. APLAZAMIENTO DE PUBLICACIÓN DE TONELADAS EFECTIVAMENTE APROVECHADAS. En desarrollo de las funciones conferidas por la Constitución y la Ley, como medida para evitar que se realicen cobros no autorizados a los usuarios del servicio público de aseo, la Superservicios aplazará la publicación de toneladas efectivamente aprovechadas certificadas por la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento cuando identifique inconsistencias relacionadas con:

1. Las unidades de medida de los datos reportados;

2. Los soportes que sustentan los datos reportados;

3. El reporte de residuos de construcción y demolición, así como de otros residuos especiales o peligrosos o que no sean objeto de cobro vía tarifa de aseo.

4. La integralidad de la prestación;

5. Las siguientes prácticas no autorizadas: (i) el reporte de toneladas comercializadas entre Estaciones de Clasificación y Aprovechamiento (ECA) como residuos sólidos efectivamente aprovechados, (ii) el reporte de residuos sólidos efectivamente aprovechados en ECA no registradas a nombre de la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento, (iii) el reporte de facturas de terceros como soporte de toneladas efectivamente aprovechadas en el SUI; y/o

6. La inobservancia de lo establecido en la normativa y regulación de servicios públicos aplicable. El aplazamiento de publicación de toneladas efectivamente aprovechadas se somete a lo previsto en el artículo siguiente.”

De cara a lo anterior, la medida involucra los siguientes efectos a considerar para el cálculo del cobro de la actividad una vez se ha aplicado la medida:

“ARTÍCULO 5. COMUNICACIÓN DE LAS MEDIDAS EN LA PUBLICACIÓN DE TONELADAS EFECTIVAMENTE APROVECHADAS. Para efectos de brindar la información necesaria para calcular el cobro de la actividad de aprovechamiento, la Superservicios publicará en la página web de la Entidad, a través del SUI: (i) la aplicación de la medida de aplazamiento de la publicación señalando “publicación aplazada", o (ii) el inicio del trámite de reversión, señalando "en proceso de reversión” o (iii) la fecha de la reversión, si se realizó la modificación de la información sobre toneladas aprovechadas, o (iv) las toneladas resultantes de la terminación del trámite de la medida de aplazamiento.

En el marco del comité de conciliación de cuentas a que se refiere el artículo 2.3.2.5.2.3.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento dará a conocer la información que fue objeto de reversión para que las personas prestadoras de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables efectúen los ajustes tarifarios y realicen las devoluciones a que haya lugar, conforme con la normatividad vigente. Lo anterior deberá ser informado por escrito por parte del prestador de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables a la Superservicios, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la celebración del comité de conciliación de cuentas. Parágrafo. En los procedimientos en los cuales se aprueben reversiones se indicarán las fechas de reporte inicial y las fechas de certificación de las reversiones. El cobro correspondiente se hará de acuerdo con las toneladas validadas resultantes de la terminación del trámite de aplazamiento.

ARTÍCULO 6. INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS. La medida prevista en esta resolución aplicará sin perjuicio de cualquier otra medida que pueda adoptar la Superservicios en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. La reincidencia en el reporte al SUI de información inconsistente de toneladas efectivamente aprovechadas, será considerado como un agravante al momento de dosificar la sanción, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 81 de la ley 142 de 1994, y demás normas aplicables.”

En todo caso, y con el objeto de dar claridad sobre los efectos de la medida, la CRA y esta Superintendencia a través de la Circular Conjunta 01 del 4 de agosto de 2021^[20], aclararon el procedimiento a seguir para el cálculo de los costos asociados a la actividad de aprovechamiento y para el traslado de recursos a los prestadores de la misma, cuando se aplique la medida de aplazamiento.

No obstante, al margen de la aplicación de la medida en mención, se reitera que esta Superintendencia conserva la facultad de imponer las sanciones correspondientes a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta, conforme con las especiales competencias asignadas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994^[21], tal como inicialmente se señaló en esta respuesta.

ii) Comités de Desarrollo y Control Social. Alcance y diferencias con otros tipos de control

El artículo 62 de la Ley 142 de 1994 establece que “En desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política de Colombia, en todos los municipios deberán existir "Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliario <sic>" compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno (1) o más de los servicios públicos a los que se refiere esta ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen honorarios.”

Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto unificado SSPD-OJU-2010-17, señaló que “Los Comités de Desarrollo y Control Social, son estructuras organizativas creadas por la Ley 142 de 1994 y que cumplen, como función principal, la de organizar la participación comunitaria en la vigilancia de la gestión y en la fiscalización de las entidades de carácter privado, oficial o mixto, que presten los servicios públicos domiciliarios definidos en el artículo primero de la Ley 142 de 1994”, circunstancia que se ratifica con lo señalado en el Manual de Comités de Desarrollo y Control Social y de Vocal de Control emitido por esta Superintendencia, en los siguientes términos:

“Los CDCS son creados por la Ley 142 de 1994 como instituciones encargadas de ejercer el control social en los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP).

La participación de los ciudadanos a través de los CDCS no sustituye la función misional de los entes de control del Estado, en particular, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”

De esta forma, el control social o ciudadano que se efectúa sobre la prestación de los servicios públicos domiciliarios es realizado por personas en la calidad de usuarios y por esa razón es distinto de la inspección, vigilancia y control que en condición de policía o autoridad administrativa desarrolla esta Superintendencia por inobservancia al régimen de los servicios públicos domiciliarios, la cual conlleva el ejercicio de facultades sancionatorias que no tienen los Comités de Control Social.

Ahora, dicho control social a través de los respectivos comités tampoco supone que sus representantes, o sea, los Vocales de Control, sean mandatarios de los usuarios. Así lo señaló esta Oficina en el concepto unificado al que se hizo alusión, al mencionar lo siguiente:

“El sistema de control social previsto en la ley 142 de 1994 y que se ejerce a través de los Comités de Desarrollo y Control Social, tiene como propósito fundamental lograr la mejora en la prestación de los servicios públicos, a través de la gestión y fiscalización tal como lo señala el artículo 63 de la Ley 142 de 1994.

Con ese fin, los Comités pueden proponer a las empresas planes y programas que consideren necesarios para conjurar deficiencias en la prestación, procurar que la comunidad en algunos casos aporte recursos para expansión o mejora de los servicios, solicitar modificaciones sobre decisiones de estratificación, y estudiar y analizar el monto de subsidios que deban otorgar con recursos presupuestales del orden municipal a los usuarios de menores ingresos.

Como es lógico, esas funciones las desarrollan los Comités a través de los Vocales como sus representantes inscritos en las empresas de servicios, tal como lo disponen los artículos 62 de la ley 142 de 1994 y 16 del Decreto 1429 de 1995.

Adicionalmente, los vocales tienen otras funciones previstas en los artículos 64 de la ley 142 de 1994 y 12 del Decreto 1429 de 1995. En estas normas hay una función particular referida con los usuarios y tiene que ver con que los Vocales deben informar a los usuarios acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios públicos, y ayudarlos en su defensa y en el trámite de las quejas que los usuarios presenten al Comité.

Vistas estas funciones, los Vocales no tienen la calidad de mandatarios o representantes de los usuarios para la presentación ante las empresas de servicios públicos de peticiones en nombre de los usuarios, pues tal función no se deriva de las normas antes citadas. En otras palabras, ni la ley ni el reglamento le han extendido mandato a los Vocales para representar peticiones a nombre de los usuarios.”

En todo caso, como los Comités de Desarrollo y Control Social tienen sus propios reglamentos será de conformidad con las prohibiciones allí previstas y en cabeza de los Vocales de Control, que podrá sancionarse cualquier contravención al mismo. Así se indicó en el concepto unificado tantas veces citado, al aclarar que “(…) hasta que el legislador no establezca el tema la inspección y vigilancia de los comités, les corresponde a los propios Comités de Control Social en su reglamento determinar las causales y el trámite para imponer las sanciones a que hubiere lugar por las irregularidades que se cometan en el ejercicio de su actividad.”

Por su parte, cabe resaltar que tanto el control ciudadano como la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia suponen facultades de naturaleza distinta a las atribuidas a otros organismos de control como es el caso de la Procuraduría General de la Nación, en tanto sus funciones están reservadas a la vigilancia superior de la función pública, es decir, a la potestad sancionatoria de la conducta de los servidores públicos, tal como lo señala el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, así:

“ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA, FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN E INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN. <Ver Notas del Editor*> <En lo relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir del 29 de junio de 2021* (Art. 265)> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.

Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.

Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los términos establecidos en esta Ley.

Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.

Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente.

La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.”

iii) Medición del servicio público domiciliario de aseo

Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto unificado No. 2 de 2009, actualizado el 3 de junio de 2021, indicó lo siguiente:

“Respecto del servicio público de aseo, el inciso 4 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, señala que “En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.”

De este modo, la ley reconoce que la prestación de este servicio exige adaptaciones propias del caso, pues las condiciones operativas de las actividades difieren de la infraestructura utilizada para la prestación de los demás servicios, como también lo hacen sus estructuras de costos; lo anterior, aunado al hecho de que, como se ha venido explicando, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico debe definir los parámetros adecuados para estimar el consumo, en cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en los que, por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual.

Así las cosas y como quiera que en atención a los criterios de suficiencia financiera y costos eficientes, no sería posible efectuar una medición individual por suscriptor o usuario, salvo el caso de grandes usuarios aforados que hayan solicitado y acordado con el prestador un aforo permanente de sus residuos, y con el fin de aproximar la facturación a la realidad del consumo realizado, la regulación incorporó, en un primer momento, en consideración con lo previsto en la Resolución CRA 15 de 1997^[24], el parámetro general de producción de residuos por suscriptor, salvo casos de resoluciones de carácter particular o aforos, para convertir el costo por tonelada en un costo de referencia por cada suscriptor.

Posteriormente, a través de la Resolución CRA 352 de 2005^[25], se estimó la medición de residuos por áreas de prestación, con base en los pesajes en el sitio de disposición final a través de una distribución del peso total registrado entre los suscriptores de cada área, metodología que también tiene en cuenta la posibilidad de que existan usuarios aforados.

Igualmente, en la tarifa, al margen de los subsidios y contribuciones, también se reconoce la actividad de aprovechamiento, como gestión de la separación de los residuos aprovechables, en reconocimiento de la actividad de los recicladores en proceso de formalización.

En ese sentido, el objetivo del balance de producción de residuos del área de prestación del servicio facturados “es el de aproximarse a que la medición del servicio público de aseo cuantificada como los pesajes en el sitio de disposición final y/o Estación de Clasificación y Aprovechamiento ECA por cada una de las actividades realizadas por el/los prestadores del servicio, sea igual a la distribución equitativa que se hace de dichas toneladas entre los suscriptores de cada área de prestación.”

Por su parte, el numeral 1 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, define el aforo en el servicio público de aseo como “… el resultado de las mediciones puntuales, que realiza un aforador debidamente autorizado por la persona prestadora, respecto de la cantidad de residuos sólidos que produce y presenta un usuario de manera individual o conjunta al prestador del servicio de aseo”.

En ese sentido, respecto de cuándo se debe realizar un aforo en materia de aseo por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y sin tener claro a qué clase de usuario de aseo se refiere, resulta pertinente señalar que el artículo 2.3.2.1.1 del Decreto anteriormente mencionado, establece los siguientes tipos de aforo:

“1. Aforo. (…).

2. Aforo extraordinario de aseo para multiusuarios. Es el resultado de las mediciones puntuales realizadas por la persona prestadora del servicio público de aseo, de oficio o a petición del multiusuario, cuando alguno de ellos considere que ha variado la cantidad de residuos producidos con respecto al aforo vigente.

3. Aforo ordinario de aseo para multiusuarios. Es el resultado de las mediciones puntuales realizadas por la persona prestadora del servicio público de aseo, para categorizar y cobrar como multiusuarios a aquellos suscriptores que optaron por ésta opción tarifaria.

4. Aforo permanente de aseo. Es el que realiza la persona prestadora del servicio público de aseo a los suscriptores grandes productores o pequeños productores de residuos sólidos, cuando efectúa la recolección de los residuos presentados por el usuario.”

De cara a lo anterior, a través del Concepto SSPD-OJ-2015-730 esta Oficina Asesora Jurídica indicó que:

“(…)

- Que el aforo ordinario es el que se efectúa por regla general, para determinar los residuos sólidos que se generan para con base en ellos realizar el cobro por servicio de aseo, el cual tiene una vigencia de un año, prorrogable por un año adicional.

- Que el aforo extraordinario, es el que solicita el usuario cuando no está de acuerdo con el aforo ordinario que efectúa la empresa, sin embargo debe tenerse en cuenta que el costo del mismo debe ser asumido por el usuario.

- Que el aforo permanente lo efectúa la empresa (ya sea a grandes o pequeños generadores), cuando así lo considere pertinente (tal y como lo determina la Resolución CRA 151 de 2001, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2981 de 20 de diciembre de 2013).

Por lo anterior, si la Empresa no considera pertinente que en un caso concreto se realice el aforo permanente, se procederá a adelantar el aforo ordinario, el cual tendrá una vigencia de un año, prorrogable por un año más".

Por su parte, en relación con los costos del aforo, los cuales están estrictamente relacionados con las visitas que adelante el prestador del servicio de aseo, el artículo 5.7.1.11 de la Resolución CRA 943 de 2021, compilatoria de la Resolución CRA 151 de 2001, estableció lo siguiente:

“Artículo 5.7.1.11. Costos del aforo. Los costos del aforo ordinario o del permanente, se entienden incluidos dentro de los costos de administración del servicio. En el caso de los aforos extraordinarios, si el usuario no tiene razón en su reclamo paga, y en los demás aforos extraordinarios, si el resultado muestra que el usuario produce una mayor cantidad de residuos a la que le está facturando la persona prestadora, (no importa quien solicite el aforo) el costo lo asumirá el usuario; si el resultado muestra que el usuario produce menos, el costo lo asume la persona prestadora; si el resultado indica que la cantidad de residuos producidos es igual a la que se le está facturando, el costo lo asume quien haya solicitado el aforo extraordinario.

El Costo del Cargo por aforo será igual al número total de visitas por el costo de una visita, el cual se debe calcular como el 2.2% del salario mínimo legal mensual vigente.

Parágrafo. Los costos de los aforos extraordinarios a cargo del usuario se incluirán en la factura siguiente a la terminación del procedimiento de aforo.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 4.4.1.11)”

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El artículo 2.3.2.5.2.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, impone a los prestadores de la actividad de aprovechamiento el deber de reportar al SUI la información técnica, administrativa, comercial, operativa y financiera en los términos y condiciones que para el efecto ha establecido esta Superintendencia a través de la Resolución SSPD No. 20184300130165 de 2018^[22] o aquélla que la modifique o derogue.

En ese sentido, tal como lo señala la Circular Conjunta MVCT-SSPD- CRA 01 de 2017 “Con el fin de recibir el pago tarifario, la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento debe cargar en el SUI la información del material efectivamente aprovechado soportado con sus facturas de venta, las cuales deben cumplir los requisitos de ley. Esto permite garantizar que el pago del valor vía tarifa se efectúa a la persona jurídica que efectivamente prestó el servicio y se encuentra registrada en el Registro Único de Prestadores – RUPS de la SSPD. La información únicamente será publicada en el plazo señalado en el Decreto 596 de 2016 y en la Resolución 276 de 2016, si ésta se encuentra soportada en la factura correspondiente. En caso de que la información del prestador no cumpla con lo anterior la SSPD publicará en el mes siguiente aquella que cuente con los soportes legales respectivos”.

Por lo anterior, esta Superintendencia verifica la consistencia y calidad de la información reportada para la actividad y una vez la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento suministra la información a la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 2.3.2.5.2.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, procede a publicar en su página web la información reportada a efectos del cálculo de la remuneración vía tarifa, dentro de los dos días siguientes a dicho reporte por el prestador de aprovechamiento, tal como lo contempla el artículo 2.3.2.5.2.2.3., de la misma reglamentación.

Ahora, los incrementos derivados del reporte al SUI de toneladas efectivamente aprovechadas que no cumplen con el criterio de integralidad y/o no provienen de la prestación de la actividad de aprovechamiento, impactan negativamente los derechos de los usuarios a través de un incremento injustificado de la tarifa que se cobra a través de la factura del servicio y por ello, la información que se inconsistente será objeto de la medida de aplazamiento prevista en la Resolución SSPD No. 20201000046075 de 2020, hasta tanto el prestador de la actividad la aclare.

- Corresponde a los Comités de Control Social determinar en su reglamento las causales y el trámite para imponer las sanciones a que hubiere lugar por las irregularidades que se cometan en el ejercicio de su actividad. Este procedimiento es de naturaleza distinta a los llevados a cabo, tanto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en condición de autoridad administrativa en relación con el incumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios por parte de los prestadores, así como de los aplicados por la Procuraduría General de la Nación con ocasión de las faltas disciplinarias de los servidores públicos.

- Las visitas para realizar los aforos en el servicio de aseo -como materialización del derecho a la medición- no están reglamentadas; sin embargo, es importante considerar que a efectos de solicitar y llevar a cabo los aforos, es determinante tanto la clasificación como la producción de residuos, para lo cual el prestador debe realizar una visita al inmueble de lo cual dará constancia a través de la respectiva acta de visita, pues no de otro modo podrá establecerse con certeza la correcta facturación del servicio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado: 20215292126442

TEMA: PRESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE APROVECHAMIENTO. COMITÉS DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL. MEDICIÓN ASEO

Subtemas: Actividad de Aprovechamiento. Reporte de Toneladas Efectivamente Aprovechadas. Inspección, vigilancia y control por parte de la SSPD.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

8. “Por la cual se reglamentan los lineamientos del esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y del régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio acorde con lo establecido en el capítulo 5 del título 2 de la parte 3 del Decreto 1077 de 2015 adicionado por el Decreto 596 del 11 de abril de 2016”.

9. “Esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y régimen de transición para implementar el esquema operativo definido por el Decreto 596 de 2016, que modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015”.

10. https://www.superservicios.gov.co/sites/default/archivos/SSPD%20Publicaciones/Publicaciones/2018/Sep/manual_de_comites_de_desarrollo_y_control_social_y_del_vocal_de_control_2016.pdf

11. Ver Resoluciones CRA 720 de 2015 y 853 de 2018, entre otras.

12. “Artículo 2.3.2.2.2.1.13. Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas.”

13. “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo al esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones”.

14. Art. 2.3.2.5.2.1.5. Decreto 1077 de 2015.

15. “por el cual se reglamenta parcialmente la prevención y el manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral”

16. "Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los residuos y desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones."

17. “Por la cual se reglamenta la gestión integral de los residuos generados en as actividades de construcción y demolición – RCD y se dictan otras disposiciones”

18. “POR LA CUAL SE ESTABLECEN LOS LINEAMIENTOS PARA LA ADOPCIÓN DE UNA POÚTICA PÚBLICA DE GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS DE APARATOS ELÉCTRICOS Y ELECTRÓNICOS (RAEE), Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”

19. “Esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y régimen de transición para implementar el esquema operativo definido por el Decreto 596 de 2016, que modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015”.

20. Disponible en: https://www.superservicios.gov.co/sites/default/archivos/Acueducto%2C%20alcantarillado%20y%20aseo/Aseo/circular_conjunta_01_del_2021_cra_-_sspd.pdf

21. “ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

81.1. Amonestación.

81.2 <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.

81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.”

22. “Por la cual se determinan los cargues para el reporte de información al Sistema Único de Información (SUI) relacionados con la actividad de aprovechamiento por parte de los prestadores del servicio público de aseo, se deroga la Resolución SSPD 20161300037055 del 31 de agosto de 2016 y se dictan otras disposiciones”.