RESOLUCIÓN 549 DE 2011

(mayo 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Por la cual se rechaza el recurso de reposición contra la Resolución CRA 546 de 2011 y se decide sobre una solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones CRA 421 y 434 de 2007 y 546 de 2011

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, los Decretos 2882 y 2883 de 2007 y el Código Contencioso Administrativo,

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución CRA No. 546 del 25 de marzo de 2011, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, resolvió:

“ARTÍCULO PRIMERO. ACLARAR las Resoluciones CRA 421 y 434 de 2007, en el sentido que el nombre de la empresa beneficiaría de la servidumbre, corresponde a COJARDIN S.A. E.S.P. y no COOPJARDIN S.A. E.S.P.

ARTÍCULO SEGUNDO. COMUNICAR el contenido de la presente Resolución a los Representantes Legales o quien a la fecha haga sus veces de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. y COJARDIN S.A. E.S.P., haciéndoles entrega de una copia de la misma, y advirtiéndoles que contra ella no procede recurso alguno. (...)''.

Que la Resolución CRA No. 546 del 25 de marzo de 2011, fue comunicada al representante legal de la firma COJARDIN S.A. E.S.P. mediante el Oficio con radicado CRA No. 20112110021111 del 29 de marzo de 2011 y comunicada al Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, mediante el Oficio con radicado CRA No. 20112110021101 de la misma fecha y enviados por correo el 30 del mismo mes y año;

Que mediante Oficio con radicado CRA No. 2011-321-002124-2 del 6 de abril de 2011, el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, interpuso, previo el cumplimiento del requisito de la presentación personal, el recurso de reposición en contra de la Resolución CRA No. 546 del 25 de marzo de 2011, solicitando con el mismo recurso, la revocatoria de las Resoluciones CRA No. 421 y 434 de 2007 y en subsidio, la revocatoria directa de la Resolución CRA No. 546 del 25 de marzo de 2011;

Que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá advierte en el recurso que la Resolución CRA No. 546 del año 2011, puso fin a una actuación administrativa, sin que tal decisión pueda considerarse de trámite o preparatorio, ni el mismo se trata de un acto administrativo de ejecución;

Que como argumento adicional, mencionan que no se anuncia en el texto del Acto Administrativo la delegación suscrita por la Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a la Viceministra de Agua y Saneamiento para presidir la Comisión y por lo mismo, sostiene que en el evento de no existir tal acto administrativo “...viciaría el Acto Administrativo de nulidad, pues fue expedido por el funcionario que no era competente para ello”;

Que el recurrente afirma que la Resolución CRA 546 de 2011, cambia sustancialmente el beneficiario de la Servidumbre, advirtiendo: “...la única corrección posible a la Resolución CRA 421 y 434 de 2007, sería el cambio de Coopjardín S.A. ESP a Coopjardín ESP Ltda., pues ésta última fue la sociedad que efectivamente realizó las solicitudes de imposición de servidumbres ante la CRA...

Que una vez realizada tal aclaración, señalan que la persona jurídica de Coopjardín ESP Ltda., no está autorizada por la legislación nacional para prestar el servicio de acueducto y alcantarillado en zonas urbanas o personas diferentes a sus cooperados, pues advierten que las cooperativas o comunidades organizadas “...sólo pueden hacerlo 'en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas' (artículo 15, numeral 15.4 de la ley 142 de 1994), solicitando en consecuencia, que se revoquen las Resoluciones CRA 421 y 434 de 2007, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que señala como causal de revocatoria directa de los actos administrativos, la siguiente: “Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o la ley”,

Que en subsidio de lo anterior y en el evento de no acogerse las solicitudes anteriormente mencionadas, solicitan la revocatoria directa de la Resolución CRA No. 546 de 2011, en los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, resaltándose así mismo, lo dispuesto en el numeral 1 de esta disposición;

Que con ocasión del recurso de reposición y la solicitud de revocatoria directa interpuesta por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el representante legal de COJARDIN S.A. E.S.P., se pronunció mediante el Oficio con radicado CRA No. 2011-321-002417-2 del 19 de abril de 2011, señalando que: “...no es cierto, el argumento de la EAAB de que la solicitud del suscrito tendiente a aclarar las resoluciones CRA 421 y 423 de 2007, la CRA diera inicio a una nueva actuación administrativa, por cuanto dicha solicitud tiene por objeto que las resoluciones mencionadas y que contienen una obligación a cargo de la EAAB y a favor de COJARDIN S.A. E.S.P. cumplan su FINALIDAD, como principio orientador de las actuaciones administrativas conforme el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo; sencillamente la solicitud se presentó debido a los obstáculos puramente formales que se ha alegado insistentemente la EAAB para no dar cumplimiento a las resoluciones en mención”;

Que en la comunicación anteriormente mencionada, se señala como antecedente, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en su momento sostenía que COOPJARDIN E.S.P. Ltda., “...sólo podían prestar el servicio en áreas rurales o zonas urbanas específicas (estratos 1 y 2)”, en razón a su naturaleza jurídica de Cooperativa. En este sentido, recuerda el compromiso plasmado en la Resolución CRA No. 270 de 2003, indicando que por tal circunstancia se originó la sociedad Cojardín S.A. ESP.;

Que el Gerente de COJARDIN S.A. E.S.P. advierte que: "... no es está la oportunidad legal para solicitar la revocatoria de las Resoluciones CRA 421 y 434 de 2007, además por cuanto dicha solicitud de revocatoria ya había sido presentada por la EAAB en el año 2007 a la CRA, la cual fue resuelta de manera desfavorable”;

Que el escrito anteriormente referenciado, culmina con las siguientes solicitudes: (i) No dar trámite y denegar el recurso de reposición y en subsidio la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra las Resoluciones CRA 421, 434 de 2007 y 546 de 2011. (ii) Adoptar las medidas administrativas orientadas al cumplimiento de las Resoluciones CRA No. 421 y 434 de 2007, indicando que se le han ocasionado perjuicios por el incumplimiento de tales actos administrativos, (iii) Compulsar copias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que investigue la conducta de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, según lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificada por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. (iv) Compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta del Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, (v) Compulsar copias a la Superintendencia de Industria y Comercio para que investigue a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá según lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009. (vi) Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión del delito de fraude procesal por conducta del Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá al pretender la revocatoria de las Resoluciones CRA 421 y 434 de 2007 y 546 de 2011;

Que a continuación se procederá, en primer lugar, a verificar desde el punto de vista procedimental, la procedencia o no del recurso de reposición, incluida la solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones CRA Nos. 421 y 434 de 2007 y la petición subsidiaria de revocatoria directa de la Resolución CRA No. 546 de 2011 por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para arribar con posterioridad al análisis del tema de fondo o en su defecto, al rechazo del recurso e inadmisión de la solicitud de revocatoria directa, dependiendo de la conclusión del primer aspecto a resolver;

Que la Resolución CRA No. 546 de 2011 objeto del recurso de reposición fue expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA con fundamento en lo dispuesto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, que establece lo siguiente:

"... siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión";

Que los actos administrativos proferidos para corregir errores aritméticos o de hecho, no tienen la virtualidad de alterar la decisión adoptada inicialmente, ni variar los fundamentos, ni las pruebas que sirvieron de base para adoptar la decisión, conforme lo establece el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. En otras palabras, la decisión que profiere una Entidad del Estado con ocasión a los actos administrativos aclaratorios, no crean una nueva situación jurídica, ni decide directa o indirectamente el fondo de un asunto, ni se puede entender como un derecho diferente al que se encuentra incorporado en el acto administrativo objeto de aclaración, limitándose a corregir o aclarar simples errores aritméticos o de hecho que no inciden en el sentido de la decisión y por tal razón, al no resolver el fondo del asunto, no es procedente los recursos en vía gubernativa, siendo que la actuación administrativa culminó con la imposición de la Servidumbre, mediante las Resoluciones CRA 421 y 434 de 2007;

Que por su parte, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, establece lo siguiente:

“ARTICULO 50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

2. El de apelación, ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior

del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.

Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. (Resaltado fuera de texto)

Que la revocatoria de los actos administrativos, como son las resoluciones aclaratorias de errores aritméticos o de hecho, no reviven los términos legales para interponer recursos ni ejercer acciones en contra de los actos administrativos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, en relación con este tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-339 de 1996, advirtió lo siguiente:

“En este sentido es claro que los términos para impugnar en vía gubernativa o por vía judicial las decisiones administrativas cuando han sido fijados por la ley son perentorios, dados los fines de la administración en general y de la administración pública en particular y en atención a los derechos constitucionales y a las garantías que merecen los asociados y los destinatarios de la actividad administrativa; por tanto, la revocatoria directa no puede servir para revivir una vía gubernativa ya surtida o agotada, so pena de atentar contra estos supuestos jurídicos.

Estima la Corte que sin expresa definición legal, ni la petición de revocación ni la decisión que sobre ella recaiga, pueden revivir los términos para iniciar las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo contrario configuraría un posible desconocimiento a la ley que señala los términos de caducidad de las acciones contencioso administrativas y su riguroso deber de cumplimiento; además, la revocatoria directa asegura un instrumento gubernativo para obtener en cualquier tiempo el restablecimiento del derecho conculcado y que la Administración mantenga la vigencia y el vigor el ordenamiento jurídico; en consecuencia, no es una opción de agotamiento de la vía gubernativa en el sentido procesal del término y su utilización no comporta la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que mediante esta vía el particular no pueden retrotraer los efectos de los actos administrativos ni de la vía gubernativa”. (Negrilla fuera de texto)

Que en el caso a considerar, la decisión definitiva que puso fin a la actuación administrativa corresponde en estricto sentido a la Resolución CRA 421 de 2007 “Por la cual se resuelve la actuación administrativa iniciada mediante Resolución CRA No. 404 de 2006”, en la cual la Comisión decidió imponer una servidumbre de acceso a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y en favor de COOPJARDÍN S.A E.S.P. (sic) y la Resolución CRA No. 430 de 2007 “Por la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto con la Resolución CRA 421 de 2007”, sin que la Resolución CRA 546 de 2011 tenga la virtualidad de resolver de fondo el asunto referente a la imposición de la servidumbre, sino por el contrario, tal acto administrativo se limita en aclarar las resoluciones del año 2007 y por ende, la decisión plasmada en la Resolución CRA 546 de 2011 no es susceptible del recurso de reposición de que trata el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, máxime si se tiene en cuenta que las decisiones por las cuales se aclaran errores aritméticos o de hecho, no pueden revivir los términos legales para interponer recursos ni ejercer acciones en contra de la decisión de fondo;

Que es evidente que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. pretende con el recurso de reposición revivir los términos legales para cuestionar la legalidad de la Resolución CRA Nos. 421 de 2007, a tal punto que con el mencionado recurso solicita la revocatoria de la decisión de imposición de la servidumbre;

Que consecuencia de lo anteriormente expuesto, el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., en contra de la Resolución CRA 546 de 2011 no es procedente desde el punto de vista jurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, en la parte resolutiva se resolverá el rechazo del recurso de reposición;

Que no es procedente la solicitud de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. de revocatoria directa de las Resoluciones CRA No. 421 y 434 de 2007, por cuanto no se evidencia que tales actos administrativos sean contrarios a la Constitución o la ley, mas aun si se tiene en cuenta que no se accedió a la aclaración solicitada por la EAAB con el recurso de reposición, en el sentido de indicarse que el beneficiario de la servidumbre era COOPJARDÍN E.S.P. Ltda.;

Que a continuación se procederá a resolver la solicitud subsidiaria de revocatoria directa de la Resolución CRA 546 de 2011, “por medio de la cual se aclaran las Resoluciones CRA 421 y 434 de 2007")

Que el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo establece, en lo que respecta a las causales de revocatoria directa de los Actos administrativo, lo siguiente:

“ARTICULO 69. CAUSALES DE REVOCACION. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.

Que la causal primera alegada por el solicitante, no procede por cuanto para que opere, se requiere que se presente una ostensible o evidente oposición entre el Acto Administrativo y la Constitución y la ley. En efecto, la Resolución CRA 546 de 2011 se limitó a aclarar la Resolución CRA No. 421 de 2007, en la cual se transcribió de manera inadecuada el nombre del beneficiario de una servidumbre al indicarse la razón social: “Coopjardín S.A. E.S.P.”] lo cual es un error de digitación que es reconocido por la misma Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. al solicitar que se aclare el beneficiario de la servidumbre en cabeza de “Coopjardín E.S.P. Ltda” y por esta misma razón, la decisión no puede ser considerada contraria a la Constitución o la Ley;

Que no es procedente acceder a la revocatoria directa de la Resolución CRA 546 de 2011, con el argumento esgrimido por el recurrente, según el cual se ha cambiado sustancialmente el beneficiario de la servidumbre, por cuanto la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no puede desconocer los antecedentes que obran en la actuación administrativa, en el que se evidencia para esta Comisión de Regulación que el beneficiario de la servidumbre corresponde a “Cojardín S.A. E.S.P.”⁽¹⁾;

“Que el principio de buena fé elevado a rango constitucional en el artículo 83, implica en el campo de la administración pública, que prime "...el criterio rector de la efectividad del servicio público por encima de las conductas meramente formales que han desnaturalizado su esencia..." (Resaltado fuera de texto). (Asamblea Nacional Constituyente, informe-ponencia para primer debate en plenaria.Constituyentes: Jaime Arias López y Juan C. Esguerra Portocarrero, Gaceta Constitucional, n° 77, pág. 7);

Que en concordancia con lo anterior, se menciona que el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, al enunciar los principios de las actuaciones administrativas, incorpora el principio de la eficacia en los siguientes términos: En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales...”;

Que conforme a lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, tenía la obligación de orden legal de corregir el yerro mecanográfico en el que se incurrió en las Resoluciones CRA 421 y 434 de 2007, en virtud de lo dispuesto en el principio de la eficacia anteriormente mencionado;

Que en relación con las solicitudes del Gerente de la Empresa “COJARDIN S.A. E.S.P" plasmadas en el Oficio con radicado CRA No. 2011-321-002417-2 del 19 de abril de 2011, se procederá en la parte resolutiva a comunicar el presente Acto Administrativo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntándole copia del Oficio anteriormente mencionado, para lo de su competencia y fines pertinentes.

Que en relación con las demás solicitudes referentes a compulsar copias a la Superintendencia de Industria y Comercio para que investiguen la conducta de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P. y, que de igual forma se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General para que investiguen la conducta del Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., se le advierte al peticionario que si lo considera pertinente, podrá interponer las respectivas denuncias ante tales autoridades, con las pruebas que sustenten y respalden sus afirmaciones;

Que la Resolución No. 360 del 19 de febrero 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se resolvió: “...ARTÍCULO PRIMERO.- Delegaren el Viceministro de Agua y Saneamiento la representación del Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en las sesiones ordinarias y extraordinarias la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA”, advirtiéndose que la delegación no establece plazo o condición alguna, designando la función a un cargo y no a título personal;

Que en mérito de lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico;

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. RECHAZAR el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución CRA 546 de 2011, “por medio de la cual se aclaran las Resoluciones CRA 421 y 434 de 2007”, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente Acto Administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO. NO REVOCAR las Resoluciones CRA No. 421 y 434 de 2007, conforme lo expuesto en la parte motiva;

ARTÍCULO TERCERO. NO REVOCAR la Resolución CRA 546 de 2011, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente Acto Administrativo.

ARTÍCULO CUARTO. COMUNICAR el contenido de la presente Resolución a los Representantes Legales o quien a la fecha haga sus veces de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. y COJARDIN S.A. E.S.P., haciéndoles entrega de una copia de la misma y advirtiéndoles que contra ella no procede recurso alguno. Así mismo, se deberá comunicar el contenido de la presente Resolución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, remitiéndole copia del Oficio con radicado CRA No. 2011-321-002417-2 del 19 de abril de 2011, suscrito por el Gerente de la Empresa “COJARDIN S.A. E.S.P”, para lo de su competencia y fines pertinentes.

ARTÍCULO QUINTO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 30 días del mes de mayo de 2011.

CLAUDIA PATRICIA MORA PINEDA

Presidente

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva (E)

NOTA AL FINAL:

1. En la solicitud que dio inicio a la actuación administrativa, el peticionario advirtió: "...COOPJARDIN constituyó una Sociedad Anónima para atender la solicitud de la EAAB sobre la naturaleza jurídica como ente prestador de servicios públicos...", adjuntando la minuta del Contrato de Interconexión que en su momento no fue posible suscribir, en el que se evidencia que las partes que no lograron el acuerdo corresponden a las siguientes: “Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P." y la empresa "COJARDIN S.A. E.S.P”, lo cual dio origen a la actuación administrativa de la Comisión, precisamente por la ausencia de la firma de ese acuerdo de voluntades. Todo lo anterior, en concordancia con el compromiso que adquirió “Coopjardín ESP Ltda” con la EAAB de revisar su naturaleza jurídica según consta en la Resolución CRA No. 270 de 2003. Así mismo, a folio 243 del expediente aparece un poder otorgado por el Señor Luis Felipe de Valdenebro con radicado CRA No. 2007-210-003901-2 del 22 de agosto de 2007, quien manifiesta que obra en nombre y representación de la Sociedad “Cojardín S.A. ESP”, con ocasión al recurso de reposición interpuesto por la EAAB en contra de la Resolución CRA No. 421 de 2007.