CONCEPTO 20240120006471 DE 2024

(enero 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 20233210118552 de 20 de diciembre de 2023.

Respetada señora XXXXX:

Acusamos recibo de la comunicación con el radicado del asunto, en la cual presenta una serie de inquietudes en relación con Plantas de Tratamiento de Agua Residual.

Sobre el particular, procedemos a atender sus inquietudes, acorde con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisando que los conceptos emitidos por esta Entidad constituyen orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

“a) Que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), nos aclare si es posible hacer el ajuste tarifario a todos los usuarios del área de prestación de servicio autorizado a las 2 empresas prestadoras por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, ya que si solo se cobra a los usuarios cubiertos que en porcentaje total solo es el 15%, los costos son elevados y el incremento superaría el 300%, más aun teniendo en cuenta que el beneficio de una PTAR es para todos los habitantes y tiene un impacto a nivel municipal, regional y nacional, al disminuir cargas contaminantes que se vierten a cuerpos de agua”.

Las fórmulas tarifarias expedidas por esta Comisión de Regulación parten de la fijación de las tarifas a partir del cálculo de unos costos medios, los cuales dependiendo de la naturaleza de dicho costo se incluyen en alguno de los componentes tarifarios que se relacionan a continuación:

- Costo Medio de Administración - CMA

- Costo Medio de Administración por Inversiones Ambientales Adicionales para Protección de Cuentas y Fuentes de Agua CMAP

- Costo Medio de Operación - CMO

- Costo medio variable por Inversiones Ambientales Adicionales para Protección de Cuencas y Fuentes de Agua - CMP

- Costo Medio de Inversión - CMI

- Costo Medio de Tasas Ambientales - CMT

El cálculo de estos costos medios corresponde a la totalidad del Área de Prestación de Servicio - APS atendida, quiere decir lo anterior, que el valor a incluir para todas las variables debe corresponder a la totalidad del APS para la cual se realiza el cálculo y no solo a los usuarios que ocasionan determinado costo o que se beneficien por alguna infraestructura del sistema de prestación del servicio.

Así las cosas, tal y como están establecidas las fórmulas de las metodologías tarifaria expedidas por esta Comisión de Regulación no es posible incluir el costo de operar una Planta de Tratamiento de Agua Residual-PTAR solamente a aquellos usuarios que se encuentren conectados a esta infraestructura, sino que debe ser remunerado en la estructura tarifaria calculada para la totalidad del APS atendida y que haya sido definida por parte del prestador.

“b) Que se aclare por ustedes y bajo la experiencia que se ha tenido a nivel nacional, si es mejor que el municipio de manera directa asuma el manejo de la PTAR, o si sería más viable, entregarlo bajo la modalidad de Aportes bajo condición como lo especifica la ley 142 de 1994, al operador con mayor cantidad de usuarios, para que este se encargue de su manejo, haciendo la claridad que ni el municipio ni los dos prestadores que actualmente están autorizados y prestan los servicios públicos en el municipio, tienen la experiencia ni experticia en el manejo de este tipo de sistemas, de igual manera no existen las dependencias ni departamentos creados para el tratamiento y depuración de aguas residuales en ninguna entidad”.

Sobre el particular, es preciso aclarar que la Ley 142 de 1994 establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, tiene la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad. Para este propósito, dicha normativa estableció las funciones previstas en los artículos 73 y 74, entre las cuales se encuentra la prevista en el numeral 73.11 conforme al cual esta entidad debe “Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88;

En tal sentido, no es competencia de esta Comisión de Regulación determinar el esquemas de prestación y tampoco la entrega de infraestructura de los sistemas de acueducto y alcantarillado, las mismas corresponden a competencias de la entidad territorial.

Sin perjuicio de lo anterior, para efectos de la buena gestión de los servicios públicos, las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a las cuales les aplica la ley 142 de 1994^[1], podrán celebrar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, entre otros, contratos de operación para garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios.

Al respecto la ley 142 de 1994, establece en su artículo 31 el régimen de contratación y dispone que “...Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

Por su parte, en el art. 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001^[2], se dispone que “Los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración”.

La figura de los aportes bajo condición establecida en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, señala que “(...) Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor (...)”.

En lo que respecta a los aportes bajo condición la Corte Constitucional mediante sentencia C-739 de 2008 señaló que dicha disposición normativa se estructuró “especialmente para el caso de la entrega a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de grandes obras de infraestructura necesarias para dicha prestación, cuando por razones de gestión económica no sea posible que las mismas sean financiadas con cargo a la tarifa de los servicios públicos, ni aun considerando el componente de solidaridad implícito en ellas según las normas generales que regulan la materia”; no obstante, los aportes bajo condición han tenido un alcance más amplio, en tanto abarcan no solo grandes obras de infraestructura sino la entrega de bienes que no tienen esa misma magnitud pero sí incidencia para la prestación de los servicios públicos.

De esta manera, la figura de los aportes bajo condición se constituye en una oportunidad para las personas prestadoras de los servicios públicos para contar con una fuente de inversión en infraestructura, bienes o derechos por parte de las entidades del Estado que pueda garantizar la prestación del servicio.

Por lo anterior, corresponde a la entidad territorial definir el esquema de prestación y definir si celebra un contrato de operación y/o el mecanismo de entrega de la infraestructura correspondiente a la PTAR a la persona prestadora.

“c) Que se nos informe e ilustre sobre la elaboración de convenios de facturación conjunta”.

En primer lugar, es preciso mencionar que el inciso 7 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, establece que “. las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito”.

De la misma forma, el artículo 147 Ibidem señala que en las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico.

El parágrafo de la citada disposición señala que “cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado”.

Ahora bien, el Decreto 2668 de 1999^[3], determina el ámbito de aplicación del mismo, disposiciones respecto de la liquidación del servicio de facturación conjunta, libertad de elección de la potencial persona solicitante, obligaciones de la potencial persona concedente y vigencia.

De manera general, esta normatividad señala que son partes del convenio de facturación conjunta las siguientes:

Empresa solicitante. Es la entidad que presta el, o, los servicios de saneamiento básico y que requiere facturar en forma conjunta con otra empresa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994.

Empresa concedente. Es la empresa que a juicio de la empresa solicitante brinda o tiene las condiciones para poder facturarle en forma conjunta.

Así mismo, es pertinente informar que el Decreto 2668 de 1999, "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994", en el artículo 4, dispone que es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación, debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

El artículo 4 ibidem, indica que el prestador que asuma estos procesos no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.

Por su parte, el Decreto 1987 de 2000, establece disposiciones relacionadas con la facturación conjunta de los servicios de saneamiento básico específicamente en los servicios de alcantarillado y aseo.

En desarrollo de las anteriores normas, esta Comisión de Regulación en el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 compilado en el artículo 1.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, definió la Facturación Conjunta como “... el conjunto de actividades tendientes a garantizar el recaudo de pagos por la prestación de los servicios de saneamiento básico y, consecuentemente la continuidad de los mismos”

De igual manera se menciona que esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 145 de 2000 contenida en la Sección 1.3.22 de la mencionada Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución 422 de 2007^[4], la cual a su vez fue modificada por la Resolución CRA 820^[5] de 2017, debidamente compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021^[6], en la que se establecen disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta tales como las condiciones mínimas de un convenio y el procedimiento para su suscripción.

Con el fin de adelantar una solicitud del servicio de facturación conjunta de los servicios de saneamiento básico (alcantarillado y/o aseo) con el servicio público domiciliario de acueducto es importante seguir los lineamientos regulatorios señalados en la Resolución Cra 943 de 2021 en el artículo 1.11.1.3., el cual dispone:

“Artículo 1.11.1.3. Solicitud del servicio de facturación conjunta. Para efectos de la solicitud del servicio de facturación conjunta, se aplicará lo siguiente:

1. Etapa de Negociación Directa. En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes (persona prestadora solicitante y potencial persona prestadora concedente) establecerán las condiciones de los convenios de facturación conjunta que pretendan suscribir, con observancia de las disposiciones previstas en esta resolución, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de saneamiento básico, así como su cobro y consecuente pago.

2. Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta. En el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta. La actuación administrativa y la decisión que se adopte se regirán por lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en ésta, aplicará el procedimiento administrativo general de que trata la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Parágrafo. Reporte de Información. En ningún caso, la suscripción o la imposición de las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta eximirá a los prestadores correspondientes de hacer los reportes al Sistema Único de Información - SUI, que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a la normatividad vigente en la materia.”

Finalmente, se debe tener presente que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.11.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, los costos del proceso de facturación conjunta se clasifican en: i. costos de vinculación; ii. Costos correspondientes al ciclo de facturación conjunta y iii. Costos adicionales relacionados con el proceso de facturación conjunta, los cuales deben ser plenamente justificados por la persona prestadora concedente, mediante análisis unitario de costos, para lo cual se debe seguir los criterios regulatorios indicados en los artículos 1.11.2.2. al 1.11.2.4. de la Resolución ibidem, sobre la forma de la determinación y cálculo de estos costos. Como se puede ver, se trata de un tema comercial donde las partes se ponen de acuerdo en los diferentes costos, que involucra celebrar un convenio de facturación conjunta.

Cordial saludo,

DAVID GARCIA TELLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

2. Compilada en la Resolución CRA 943 de 2021Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.

3. "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994”.

4. Resolución CRA 422 de 2007 “por la cual se complementa el artículo 1.3.22.1 y se modifica el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001”.

5. “Por medio de la cual se modifican los artículos 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, 5.2.1.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, se derogan los artículos 5.2.1.7, 5.2.1.8, 5.2.1.9, 5.2.1.12 y 5.2.1.13 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificados por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, se modifica el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007; y se derogan los artículos 5.5.1.3, 5.5.1.4, 5.5.1.5, 5.5.1.6 y 5.5.1.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificados por los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Resolución CRA 396 de 2006.”

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”