CONCEPTO 15121 DE 2011

(Marzo 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D.C.

Ref.: Su consulta con radicado CRA No. 2011-321-000614-2, del 28 de enero de 2011.

Respetado señor Torrente:

Hemos recibido la comunicación de la referencia, mediante la cual remite consultas con el siguiente enunciado:

"Quisiera saber cual (sic) tarifa de aseo le corresponde a un terreno baldio(sic), el cual no tiene estrato definido y no genera residuos solidos (sic) si es posible que la empresa de servicios públicos(sic) defina un estrato que no esta(sic) aun(sic) definido por la Alcaldía (sic) Distrital.

También quisiera saber si existe alguna legislación que reglamente la definición de las tarifas".

Sobre el particular, nos permitimos dar respuesta en los términos expresados a continuación, no sin antes señalar, que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación, en respuesta a solicitudes de información, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En primer lugar, se debe tener presente que de acuerdo con lo señalado en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 "Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivas, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad".

Por otra parte, nos permitimos señalar que todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben celebrar contrato de servicios públicos o lo que es lo mismo, contrato de condiciones uniformes, y vincular de esta forma a los usuarios (Arts. 128 a 133, Ley 142 de 1994).

El contrato de servicios públicos es uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Hacen parte de él no solo las estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio.

Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. Sobre el particular, las Resolución CRA N° 375 ^[1] y CRA 376,^[2] en sus clausulados dispone tanto las obligaciones de la persona prestadora y del suscriptor o usuario, así como de los derechos de las partes (de la persona prestadora y del suscriptor y/o usuario); igualmente, en relación con la facturación del servicio disponen el mecanismo para el cobro de las sumas adeudadas.

En este sentido, se debe tener presente que el artículo 14.9 de la ley 142 de 1994 establece que la factura de servicios públicos es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo, y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de servicios públicos. En consecuencia, las consideraciones relacionadas con el pago, forma, periodo y ciclos de facturación, corresponderán a lo estipulado en el contrato de condiciones uniformes.^[3]

Ahora bien, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 señala los elementos que conforman las fórmulas tarifarias y faculta a las comisiones de regulación para incluir dentro de ellos el cargo fijo, el cual se cobra independientemente de la utilización del servicio, toda vez que corresponde a la disponibilidad del servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en el marco de sus competencias, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió las Resoluciones CRA No. 351 de 2005 "Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifarias a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones'' y CRA No. 352 de 2005, "Por la cual se definen los parámetros para la estimación del consumo en el marco de la prestación del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones", del año 2005, las cuales deben ser aplicadas por los prestadores en el sector urbano a nivel nacional, conforme a los lineamientos descritos en las precitadas resoluciones.

De manera general la Resolución CRA No. 351 de 2005 dispone costos-techo para cinco componentes de la prestación del servicio: i) Comercialización y manejo del recaudo - CCS; ii) Barrido y limpieza - CBL; iii) Recolección y transporte de residuos - CRT; iv) Transporte por tramo excedente - CTE; y v) Tratamiento y Disposición final - CDT.

La estructuración de estos techos (costos máximos) ha considerado criterios eficientes con el fin de dar las señales adecuadas para el equilibrio entre los criterios de suficiencia financiera y eficiencia económica. Asimismo, se ha buscado la separación de costos, con el fin de hacerlos transparentes, permitiendo que actividades como el barrido y la limpieza y la comercialización y recaudo presenten su costo separado de las demás.

Igualmente, frente al tema relacionado con el servicio público de aseo, es necesario considerar que la regulación vigente se sustenta en la normatividad aplicable al servicio. En particular, el Decreto 1713 de 2001 establece los componentes del servicio de aso, a saber:

"Artículo 11. Componentes del servicio público de aseo. Para efectos de este decreto se consideran como componentes del servicio público de aseo, los siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, lavado de estas áreas.

4. Transferencia.

5. Tratamiento.

6. Aprovechamiento.

7. Disposición final."

Por su parte, el artículo 37 de la Resolución CRA N° 351 de 2005, señala lo siguiente:

"ARTÍCULO 37. INMUEBLES ^[4] DESOCUPADOS. Los inmuebles que acrediten estar desocupados, tendrán como tarifa techo la sumatoria de los costos asociados a comercialización, manejo del recaudo fijo y barrido y limpieza establecidos en la presente resolución, considerando una cantidad correspondiente de toneladas dispuestas para recolección igual a cero (TDi = 0)".

El parágrafo de este articulado, dispone las acciones que debe emprender el usuario del servicio para acreditar ante la persona prestadora del servicio, la desocupación del inmueble.

Al respecto, nos permitimos transcribir lo contenido en el "DOCUMENTO DE TRABAJO PROCESO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA" que hace parte integral de la Resolución CRA No. 351 de 2005:

“…Existen bienes en una ciudad que pueden ser utilizados sin distinción por todos los ciudadanos; por ejemplo las vías de la ciudad, los parques, las plazas, incluso el aire de la ciudad se constituyen en bienes que pueden ser utilizados por todos. En este sentido es posible la movilización Ubre por una concentración urbana por parte de cualquier ciudadano; así, o pesar de vivir en el centro de la ciudad éste puede trabajar al norte de ella y luego desplazarse al occidente, haciendo uso de la infraestructura de la ciudad como un todo.

En economía, los bienes en los que no se presenta rivalidad en el consumo (el hecho de que alguien consuma el bien no excluye a otro de la posibilidad de usar el mismo bien) ni exclusión por el precio (a pesar de no pagar se puede usar el bien o servicio) se llaman bienes públicos; en este sentido las vías públicas, los parques y las plazas de una ciudad son bienes públicos ya que los ciudadanos las pueden usar libremente sin evitar que otro ciudadano los use también (a no ser que se presente una saturación en el uso del bien, por ejemplo en una marcha) y además no es tan fácil cobrar a cada ciudadano un costo particular por el uso de una u otra vía, al interior de la ciudad muchos podrían no pagar el costo de utilización y aun así disfrutar los bienes disponibles para todos. Es decir, el sector privado individualmente no estaría dispuesto a proveer este tipo de bienes ya que sería muy fácil que se presentara un "efecto polizón" en el cual los usuarios del bien o servicio podrían usarlo o consumirlo, sin pagar nada por él. Esta es una falla del mercado que el Estado soluciona proveyendo directamente el bien.^[5]

En este sentido podría decirse que el barrido y limpieza de vías y áreas públicas es también un bien público en sentido económico?, en últimas, no se puede excluir a otro de su uso y es muy factible que alguien no pagase el servicio de barrido y aun así disfrutara de una ciudad limpia, observando podría decirse que se trata de un bien público en sentido económico. No obstante vale la pena volver al problema que genera un bien público, éste es provisto por el Estado porque existe una alta posibilidad de "efecto polizón", de modo que si dicho efecto se puede neutralizar la problemática asociada a la condición de bien público desaparece. En la literatura se encuentran algunos ejemplos de bienes públicos que han podido articularse a uno dinámica de provisión particular (sea pública o privada) debido a que se ha hecho posible establecer un cobro por el uso del bien.^[6]

En el caso del servicio de barrido y limpieza de vías y áreas públicas aún si se aceptase que se trata de un servicio con características de bien público, debería reconocerse que existen mecanismos que evitan el "efecto polizón" y que están asociados a la facturación de este servicio con el servicio de aseo de forma integral y, a su vez, con la facturación can otro servicio público como el acueducto o la energía eléctrica, en los cuales sí es posible interrumpir el suministro a quienes no paguen el servicio.^[7] Esto quiere decir que aunque un ciudadano no pueda ser privado del disfrute de una ciudad limpia, sí está sometido a mecanismos que lo llevan a pagar por el servicio.

Como se observa, el servicio de barrido es disfrutado por todos los suscriptores que usan la infraestructura y equipamiento urbano, de modo que es correcto que los costos asociados al barrido de vías y áreas públicas que pueden ser utilizadas por todos, sean pagadas también entre todos. Así en algunos no se tenga barrido frente al predio, el suscriptor goza de los beneficios del barrido del resto de la ciudad.

En algunos casos donde las vías están en mal estado el barrido no es posible, pero sí se puede presentar despapel, que ciertamente puede tener unos costos diferentes a la actividad pura de barrido; no obstante en la estructuración de los costos que se presentan en la Resolución se tuvieron en cuenta todos aquellos costos asociados a la actividad de barrido, lo que implica que este costo también se tuvo en cuenta al momento del cálculo de los techos...." (Subrayado por fuera del texto original).

De otra parte, frente a la estratificación, el numeral 1 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994 establece que es deber de cada municipio clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos y es deber indelegable del alcalde realizar la estratificación respectiva. Luego de realizar la estratificación, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, el alcalde adoptará mediante decreto los resultados de la estratificación y los difundirá ampliamente. Estos resultados deben ser notificados a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En conclusión, una vez se demuestre que el inmueble se encuentra desocupado y por lo tanto no produce residuos sólidos o desechos, la persona deberá cancelar la sumatoria de los costos asociados a comercialización, manejo del recaudo fijo y barrido y limpieza, teniendo en cuenta que de acuerdo con la metodología establecida en la Resolución CRA No. 351 de 2005, el costo de estos componentes que conforman los costos fijo medios de referencia, se calculan para todos los usuarios del servicio público de aseo.

En cuanto al papel de las empresas de servicios públicos en lo referente a la estratificación socioeconómica, como se mencionó anteriormente, la facultad de efectuar la estratificación es un deber indelegable del alcalde y por lo tanto no le corresponde a los operadores de los servicios desarrollar dicha labor; no obstante, es deber de quienes presten los servicios públicos aplicarla y cobrar las tarifas de los inmuebles destinados a vivienda, de acuerdo con los resultados que tal estratificación arroje.

En este sentido, se debe tener presente que el artículo 3 de la Ley 732^[8] de 2002 señala que, "Las empresas de servicios públicos domiciliarios tomarán las medidas necesarias para que los resultados de las estratificaciones adoptadas en cumplimiento de los plazos previstos en la presente ley se apliquen al cobro de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios residenciales, a más tardar cuatro (4) meses después de haber sido expedido y publicado el correspondiente decreto de adopción igualmente dispone que, "La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante el Sistema Único de Información previsto en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, implementará el control y la vigilancia permanente del cabal cumplimiento de la aplicación de las estratificaciones adoptadas por decretos de los Alcaldes al cobro de las tarifas de servicios públicos domiciliarios, por parte de las empresas".

Ahora bien, si no ha se expedido el decreto de estratificación de alguna zona o asentamiento (centros poblados o viviendas dispersas rurales) la empresa de servicios públicos podrá dar aplicación a lo señalado en el artículo 184 de la Ley 142 de 1994, donde se establece que "Las estratificaciones que se hayan hecho antes de la publicación de esta ley y en cumplimiento de los Decretos 2545/8 (sic), 394/87, 189/88, 196/89, 700/90 y los que se expidan con anterioridad a la vigencia de la presente ley, continuarán vigentes hasta cuando se realicen otras nuevas con base en lo que esto Ley establece" (subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002 dispone que, para los casos en los cuales la estratificación socioeconómica no haya sido adoptada por decreto municipal o distrital, la empresa prestadora del servicio público domiciliario por cuyo cobro se reclama, deberá atenderlo directamente en primera instancia, y la apelación se surtirá ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por lo anterior, la no existencia de estratificación adoptada por la alcaldía mediante decreto no es impedimento para realizar la facturación de los servicios públicos domiciliarios, ya que se puede hacer uso de la última estratificación para la aplicación de la estructura tarifaria.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo,

ERICA JOHANA ORTIZ MORENO

Directora Ejecutiva (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular”.

2. "Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CM 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular”.

3. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C -389 de 2002. consideró que: siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio, puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley. consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora, Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso, por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción, pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.

"Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, la sanción que en este caso se imponga a los usuarios ante el incumplimiento de su obligación de pagar por el servicio recibido debe ser lo menos gravosa posible, por lo que a ellos no se les debe apirear para estos efectos la tasa de interés moratoria del Código de Comercio sino la del Código Civil, cuyas disposiciones al fin y al cabo también rigen el contrato de servicios públicos (Ley 142 de 1994 art. 132), De esta forma, no sólo se favorece a los usuarios al permitirles que solucionen más prontamente dicha obligación, sino también a las empresas prestadoras que se beneficiarían con la eventual reducción de su cartera morosa. Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994, bajo el entendido que tratándose de usuarios o suscriptores de inmuebles residenciales, la tasa de interés moratorio aplicable es la prevista en el Código Civil. No sobra advertir que la norma bajo revisión utiliza la expresión "podrá", con la cual deja a la empresa prestataria de servicio público domiciliario en libertad para cobrar, rebajar o exonerar a los usuarios del pago de intereses moratorios o hacer convenios con los deudores en esta materia.”

4. CÓDIGO CIVIL, ARTICULO 656- INMUEBLES- Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles, las casas y veredas se llaman predios o fundos.

5. Por supuesto la financiación provendrá de los impuestos que pagan los ciudadanos,

6. El ejemplo de las pagos individuales en los puertas por el uso de los faros que se muestra en Mankiw (2000).

7. En el caso del acueducto y la energía eléctrica, aunque se trate en términos jurados de servicios públicos domiciliarios, en términos económicos no se trata de bienes públicos.

8. Ley 732 de 2002 por La cual se establecen nuevos plazos para realizar, adoptar y aplicar las estratificaciones socioeconómicas urbanas y rurales en el territorio nacional y se precisan los mecanismos de ejecución, control y atención de reclamos por el estrato asignado”.