CONCEPTO 16281 DE 2016

(Abril 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2016-321-001726-2 de 7 de marzo de 2016.

Respetado señor Guzmán:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual manifiesta el inconformismo por la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y solicita saber sobre el procedimiento para el incremento de las tarifas y costos.

Al respecto, nos permitimos señalar que conforme con las funciones y facultades, establecidas fundamentalmente en los numerales 73.11 y 73.20 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 o Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, esta Comisión de Regulación carece de competencia para intervenir en la situación planteada en su comunicación, ya que desborda nuestras facultades.

De igual forma, se debe precisar que la entidad encargada de ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, incluyendo la correcta aplicación de las metodologías tarifarias, conforme con las funciones establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Así las cosas, le damos traslado de su comunicación a dicha Entidad.

No obstante, con el fin de orientarlo en su solicitud, sin perjuicio de los comentarios que pueda realizar la SSPD, se otorgará la normatividad relacionada con su consulta:

En primer lugar, es importante indicar que de acuerdo con lo señalado en el artículo 1 de la Resolución CRA 271 de 2003, la facultad de definir las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios, recae en la entidad tarifaria local que puede ser:

"a. El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6 del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

b. La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas”.

De este modo, esta Comisión de Regulación no autoriza ni define las tarifas a cada prestador, o emite un visto bueno para su aplicación, ni tiene como función la vigilancia sobre los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, la cual es competencia de SSPD.

Ahora bien, se deberá tener en cuenta que para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, esta Comisión de Regulación expidió la metodología tarifaria para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en la Resolución CRA 287 de 2004, la cual se encuentra vigente y aplica a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con menos de 5.000 suscriptores en el área urbana, así como los prestadores de estos mismos servicios en el área rural hasta tanto no se expida una resolución que la derogue de forma expresa o que incluya en su ámbito de aplicación a los prestadores referidos. Ahora bien, es importante aclarar que en la medida en que la Resolución CRA 688 de 2014 no derogó de forma integral la Resolución CRA 287 de 2004, la misma continúa vigente.

De esta forma, para cada servicio, la metodología tarifaria establecida en esta resolución, prevé la determinación de costos de referencia para la estimación del cargo fijo, expresado en $/usuario, y el cargo por unidad de consumo, expresado en $/m3. El cargo fijo se determina con base en los Costos Medios de Administración (CMA), mientras que el cargo por consumo (CC) se determina a través de tres componentes: el Costo Medio de Operación y Mantenimiento (CMO), el Costo Medio de Inversión (CMI) y el Costo Medio de Tasas Ambientales (CMT). De esta manera, la tarifa de los servicios públicos domiciliaros de acueducto y alcantarillado está determinada, para cada servicio, con base en un cargo fijo (en S/suscriptor/mes) y un cargo por unidad de consumo (en $/m3).

Adicionalmente, mediante la Resolución CRA 03 de 1996, hoy integrada en la Resolución CRA 151 de 2001, se vincula al régimen de libertad regulada a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, bajo el cual las tarifas serán fijadas autónomamente por la entidad tarifaria local, como se mencionó anteriormente.

Para el servicio público de aseo, esta Comisión de Regulación expidió la metodología tarifaria para la prestación del servicio público de aseo en las Resoluciones CRA No 351 de 2005 “por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras de servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de a tarifas de servicio de aseo de residuo ordinarios y se dictan otras disposiciones” y CRA No 352 de 2005⁽¹⁾ “por la cual se definen los parámetros para la estimación del consumo en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de aseo y se dictan otras disposiciones”, las cuales se encuentran vigentes y aplican a nivel nacional a la empresas del servicio público de aseo qué prestan en municipios con menos de 5.000 suscriptores.

La Resolución CRA 351 de 2005 estableció que el régimen de regulación tarifaria para la prestación del servicio público de aseo en el área urbana es el de libertad regulada,⁽²⁾ por consiguiente, las disposiciones en ella establecidas, aplican para todas las personas prestadoras del servicio público de aseo en el área urbana municipal, sin importar la cantidad de suscriptores en el área de prestación del servicio. Para el área rural y de expansión urbana se dispuso el régimen de libertad vigilada,⁽³⁾ con excepción del componente de disposición final, el cual corresponde al de libertad regulada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CRA N° 351 de 2005, incluye el desarrollo de costos techos eficientes asociados a cinco componentes del servicio:

i) Costo de comercialización por factura cobrada - CCS;

ii) Costo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas - CBL;

iii) Costo de recolección y transporte - CRT;

iv) Costo de transporte por tramo excedente - CTE (aplicable sólo cuando el sitio de disposición final este ubicado a una distancia superior a 20 kilómetros del centroide del área de prestación del servicio);

v) Costo de tratamiento y disposición final - CDT.

Por tratarse de una metodología de precios techo, de acuerdo con las particularidades y gestión empresarial de cada prestador, existe la posibilidad de establecer precios por debajo de los costos dispuestos en la norma, siempre y cuando, para la fijación de los mismos se tenga en cuenta el principio de suficiencia financiera de que trata el artículo 87 de la ley 142 de 1994.

Por otra parte, el objetivo de la Resolución CRA N° 352 de 2005, es el de aproximarse a la medición en el servicio público de aseo, para establecer la cantidad de toneladas de residuos sólidos presentados para la recolección por suscriptor i al mes (TDI), considerando las restricciones propias que dificultan esta actividad en particular, en términos de costos.

Para ello, establece que la medición de los residuos se hará por áreas de prestación, realizando los pesajes en el sitio de disposición final y distribuyendo este peso entre los suscriptores de cada área de prestación, afectado por un factor de producción del suscriptor i, establecido pon la Comisión, según el estrato y/o sector. De esta manera, a partir de estos costos por componente, y con base en la cantidad de toneladas de residuos sólidos presentados para la recolección por suscriptor i al mes (TDI), es posible determinar la tarifa a cobrar por suscriptor.

De igual forma, es conveniente señalar que los costos de referencia calculados en aplicación de las referidas metodologías tarifarias, son la base para determinar las tarifas a cobrar a los suscriptores según su categorización y se diferencian entre estratos y usos del servicio (comercial, industrial, oficial y especial), de acuerdo con el nivel de subsidios que se aplica a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, y/o aportes solidarios para los usuarios de los estratos 5 y 6 y sector no residencial, en aplicación de la normatividad dispuesta para el efecto en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 (la cual modificó la Ley 142 de 1994), el numeral 1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 2 de la Ley 632 de 2000, el Decreto 565 de 1996 que reglamenta la Ley 142 de 1994 en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos y los Decretos 1013 de 2005 y 4924 de 2011.

Del mismo modo, es importante indicar que los estudios de costos, al igual que las tarifas resultantes de la aplicación de las metodologías tarifarias vigentes, se oficializan con el reporte al Sistema Único de Información (SUI), a través del sitio web dispuesto para ello: www.sui.gov.co. Así mismo, para la aplicación de las estructuras tarifarias, se deberá aplicar el procedimiento descrito en el título V de la Resolución CRA 151 de 2001 modificada por la Resolución 403 de 2006.

En consecuencia, las personas prestadoras deben atender fundamentalmente:

1) Las obligaciones de la Ley 142 de 1994 o Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios y sus decretos reglamentarios;

2) Cumplir con los criterios de las metodologías tarifarias de la Resolución CRA 287 de 2004 y Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005;

3) Estimar los costos de referencias con base en metodología vigente dispuesta en la mencionada Resolución;

4) Aplicar las políticas locales sobre subsidios y contribuciones o aportes solidarios;

5) Fijar las tarifas;

6) Oficializar con el reporte al SUI y

7) Socializar con los suscriptores del servicio las estructuras tarifarias de acuerdo con lo indicado en la mencionada Resolución CRA 403 de 2006.

De otro lado, en relación con las variaciones de las tarifas (incrementos o disminuciones) que se pueden presentar en los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y el servicio público de aseo, es preciso aclarar que esto puede obedecer a diferentes circunstancias entre las cuales se encuentran las siguientes:

Variaciones tarifarias generadas por efecto de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y el servicio público de aseo, pueden actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que contienen las fórmulas tarifarias:

“Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula"

No obstante, se debe tener presente que las empresas prestadoras pueden a discreción actualizar o no las tarifas, siempre y cuando con esta decisión no se afecte la suficiencia financiera de la empresa, y los demás criterios que rigen el régimen tarifario señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la no aplicación de la actualización tarifaria, considerando que no se pone en riesgo la viabilidad financiera de la empresa, es una decisión discrecional de la entidad tarifaria local que escapa de la órbita de competencias de esta Comisión. Además, debe señalarse que si la empresa no realiza la actualización de tarifas cuando se acumule el 3% de los índices de precios, podrá hacerlo posteriormente, actualizando el porcentaje de incremento que se haya acumulado''.⁽⁴⁾

Variaciones tarifarias generadas por efecto de la modificación en los niveles de subsidios a los estratos bajos o de los aportes solidarios a los estratos y categorías contribuyentes: El alcalde municipal o distrital, según sea el caso, deberá definir los criterios con los cuales se asignarán los recursos destinados a sufragar los subsidios, en concordancia con lo establecido por las Leyes 142 de 1994 y 1450 de 2011, así como en los decretos reglamentarios (565 de 1996, 1013 y 4784 de 2005 y 4924 de 2011). Por lo tanto, según los recursos de destinación específica con que se cuente para esta medida, se pueden generar variaciones en las tarifas por estratos mencionados.

Sobre este particular, hay que indicar que el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, señala:

“ARTÍCULO 125. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. Para efectos de lo dispuesto e4n el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 3 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).

PARÁGRAFO 1o. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones (…)”.

De acuerdo con esto, en cuanto a los aplicación de los porcentajes para determinar el aporte solidario por parte de las personas prestadoras a los usuarios obligados, el prestador debe aplicar las disposiciones que para el efecto profieran los concejos municipales y la administración municipal, teniendo en cuenta el equilibrio que debe existir entre contribuciones y subsidios, derivado de la metodología contenida en las normas reglamentarias mencionadas en el párrafo anterior.

De esta manera, el municipio se ve involucrado en esta circunstancia por la cual varían las tarifas dando cumplimiento a su competencia de disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

Variaciones producto de la aplicación de las disposiciones contenidas en las metodologías tarifarias: estas variaciones son particulares para cada uno de los municipios; pueden generar incremento o disminuciones en las tarifas de las empresas, producto de un nuevo cálculo tarifario de conformidad con las metodologías vigentes. También, pueden presentarse por alguna modificación de los costos de referencia, debido a una solicitud particular de los operadores, según lo establecido en la Resolución CRA 271 de 2003.

Como se observa, la variación de las tarifas obedece a una decisión discrecional de la Entidad Tarifaria local, que puede ajustar los costos siempre y cuando se trate de alguna de las situaciones mencionadas en la presente comunicación, en cumplimiento de la normatividad establecida para el efecto; y solo podrá obtener autorización por parte de esta Entidad en caso de realizar una modificación del cálculo tarifario de acuerdo con el procedimiento establecido en la Resolución CRA 271 de 2003.

En relación con el inconformismo en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, se debe mencionar que el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, señala que es competencia de los municipios asegurar que se preste a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y el servicio público de aseo, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio, en los términos señalados por el artículo 6 de la citada norma. Asimismo, el numeral 19 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 señala que es función del municipio: '19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios”.

Por otro lado, es necesario tener en cuenta lo establecido en los Artículos 136 y 137 de la Ley 142 de 1994, en los cuales se establece el concepto de falla en la prestación del servicio y las consecuencias que dicha situación conlleva. El artículo 136 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, consagra el concepto de falla en la prestación del servicio, señalando que la prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. Así mismo, que “el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio, se denomina, para efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio (...)" y en el artículo 137 se establece que: “La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:”

“137.1.- A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.

“137.3.- A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; más el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; más el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.

La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.

No podrán acumularse, a favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas por las autoridades, si tienen la misma causa".

De lo anterior, se deduce que la obligación principal de una empresa en el contrato de servicios públicos es la prestación continua de un servicio de buena calidad y que su incumplimiento puede eventualmente configurarse como falla en la prestación del mismo.

Finalmente, se debe indicar que el 14 de octubre de 2015 terminó el proceso de participación ciudadana del proyecto de Resolución CRA 717 de 2015 “Por la cual se presenta el proyecto de resolución 'por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio exclusivamente en el área rural', se da cumplimiento a lo previsto por el numeral 11.4 del artículo 2.3.6 3.3.11 del Decreto 1077 de 2015, y se continúa el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector“. Una vez revisadas las observaciones, se tendrán en cuenta para expedir la resolución modificatoria definitiva de la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con menos de 5.000 suscriptores, la cual dentro de la Agenda Regulatoria Indicativa para el año 2016, se tiene prevista para el tercer trimestre del año 2016.

No obstante, es importante aclarar que las tarifas resultantes de la aplicación de la Resolución CRA 287 de 2004 seguirán vigentes hasta tanto no entren en vigencia las tarifas derivadas de la mencionada resolución definitiva del nuevo marco tarifario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado aplicable a pequeños prestadores.

Igualmente, para el servicio de aseo, es preciso señalar que la metodología a aplicar por las empresas con menos de 5.000 suscriptores se encuentra en estudio y análisis por parte de esta Comisión de Regulación. Por consiguiente, las empresas que atiendan menos de 5.000 suscriptores,⁽⁵⁾ podrán aplicar la metodología establecida en la Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005, hasta la expedición de la nueva metodología para pequeños prestadores.⁽⁶⁾

Asimismo, para su conocimiento, se informa que las resoluciones y documentos soporte de las metodologías propuestas se encuentran publicadas en la página Web de esta entidad en el vínculo Novedades - Boletines y Publicaciones.

En último lugar, se informa que los usuarios tienen derecho a presentar ante las oficinas de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, peticiones, quejas y recursos, los cuales deben ser respondidos en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su radicación. Cuando el usuario no esté de acuerdo con la respuesta emitida por la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios, tiene derecho a interponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, todo en un mismo escrito dirigido a la empresa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la respuesta emitida por la empresa. De no otorgarse respuesta por parte de la persona prestadora dentro de los quince (15) días hábiles, operará el silencio administrativo positivo. Este procedimiento es concordante con los artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994, éste último modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación de la CRA al teléfono en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores le atenderá sus inquietudes.

Sin otro particular, reciba un atento saludo.

JULIO CÉSAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Modificada y adicionada por las Resoluciones CRA 403 de 2006, 405 de 2006, 417 de 2007 para el servicio público de aseo.

2. 14.10. LIBERTAD REGULADA. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servidos ofrecidos al usuario o consumidor "Artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

3. “14.11. LIBERTAD VIGILADA. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia. "Artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

4. Concordancia con et Radicado CRA 2008-321-001805-2 del 18 de marzo de 2008 cuya respuesta fue tratada en el Comité de Expertos N° 16, en Sesión Ordinaria realizada el día 18 de junio de 2.008

5. Esta Comisión de Regulación, expidió la Resolución CRA 720 de 2015 para aquellas empresas que prestan municipios con más de 5.000 suscriptores.

6. Según la Agenda Regulatoria Indicativa para el año 2016, se expedirá la Resolución de trámite en el 4 trimestre del año 2016.