CONCEPTO 62851 DE 2013

(septiembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA No 2013-321-003382-2 del 25 de julio de 2013.

Respetada señora Álvarez:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, en la que luego de exponer unas consideraciones previas sobre el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, mencionar la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y de presentar un aparte del concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD 582 -2012, plantea las siguientes inquietudes, las cuales se proceden a contestar en los siguientes términos:

“1. ¿Ante quien (sic) se debe solicitar la aplicación de exención de la contribución de solidaridad de las propiedades horizontales, en virtud del artículo 33 de la Ley 675 de 2001?

"2. ¿En caso de que la respuesta anterior, sea que se debe solicitar ante la empresa prestadora del servicio, si esta niega la exención, quien es competente para conocer en segunda instancia sobre este asunto?

Como primera medida, esta entidad se permite precisarle que las únicas exenciones previstas en la ley para la aplicación del factor de aporte solidario son las establecidas en el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, que señala:

"Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores (de contribución) de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio” (subrayado fuera de texto original).

También se establece una exención del pago de la contribución para las propiedades horizontales en lo que se refiere a los servicios de energía eléctrica, gas natural o gas licuado y telefonía básica conmutada, pero no respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en donde dicha exención no se aplica.

Esta exención tributaria para las copropiedades, está establecida en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 el cual contempla que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, de naturaleza civil, sin ánimo de lucro, tiene la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

Nótese que la exención en cuestión está referida a impuestos nacionales. Sin embargo, las contribuciones para el caso de los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, no son impuestos nacionales, sino municipales, a diferencia del caso de los servicios de energía eléctrica, gas natural o gas licuado y telefonía básica conmutada que se manejan a través de Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos Nacionales y no municipales. Además existe expreso mandato legal, en tal sentido, de acuerdo con el Artículo 5o de la Ley 286 de 1996, así:

"Artículo 5o- Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.(...)” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

De otra parte, en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son de carácter municipal y no nacional, y son los Concejos Municipales quienes fijan los porcentajes de la contribución que deben cobrarse a los usuarios de los estratos 5 y 6, y usuarios comerciales e industriales, de conformidad con el artículo 89, numeral 89.2 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo consagrado en el artículo 4 del Decreto 565 de 1996.

Acerca de la naturaleza jurídica de las contribuciones por solidaridad relativas al sector de agua potable y saneamiento básico, es acertado señalar que constituyen un tributo por cuanto reúnen los requisitos a que se refiere la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998. Sin embargo, no pueden ser catalogadas como tributos del orden nacional, tal como ocurre con las relativas al sector eléctrico y de gas natural.

En este orden, se reitera lo manifestado por esta Comisión de Regulación mediante concepto CRAOJ 216 del 30 de noviembre de 2004, que indicó acerca de la naturaleza de las contribuciones lo siguiente:

“....El artículo en mención -2 de la Ley 632 de 2000- consagra un término de transición respecto de los subsidios y contribuciones de solidaridad en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Al hacerlo, abre el camino para que el porcentaje de contribución de solidaridad para ser pagado (lo cual constituye la tarifa del tributo) sea determinado por la entidad territorial, en el marco definido por la regulación y la ley, según la proporción del desmonte de subsidios que éstas señalen.

Así, en virtud de tal especificidad legal, propia de los servicios de agua potable v saneamiento básico, las entidades territoriales tienen ciertas facultades determinantes del tributo, lo cual permite concluir, en aplicación del criterio orgánico definido por la Corte, el carácter territorial del tributo…”. El subrayado es nuestro.

Así las cosas, es forzoso concluir que las contribuciones por solidaridad correspondientes a los sectores de acueducto, alcantarillado y aseo constituyen un tributo de carácter territorial, cuyo monto es definido por los Concejos Municipales, de conformidad con la normatividad expuesta.

Adicional a lo ya expresado, la DIAN como autoridad de control en materia de impuestos en el país, a través de la Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina, mediante Oficio 34125 de mayo 29 de 2012, indicó, en relación con los excedentes de la contribución a los usuarios de los servicios públicos, que:

“(…)

Nótese que tanto la jurisprudencia constitucional como los pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado así como, hacen mención en forma exclusiva a los excedentes sobre los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada los cuales se incorporan al presupuesto de la Nación ahora corresponde al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación, mientras que los excedentes provenientes de la contribución de los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico, que se destinan a los fondos de solidaridad y redistribución del ingresos del municipio o distrito correspondiente es administrado por estos fondos territoriales.

De esta manera acorde con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y al Decreto 565 de 1996, los excedentes provenientes de los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico se destinan y administran por los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal o distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y no a fondos de carácter nacional, en virtud de lo cual sobre estos fondos la DIAN también carece de control o administración.

(...)” (Subrayado fuera de texto)

Por lo tanto es ajustado a derecho efectuar cobro de contribuciones a las áreas comunes de los conjuntos residenciales para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

De conformidad con lo expuesto, las propiedades horizontales no están exentas de la contribución por solidaridad para los servicios públicos de acueducto alcantarillado y aseo, pues este pago no es un impuesto nacional sino de un tributo de carácter municipal, a diferencia de la contribución solidaria para los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada.

Ahora bien, en cuanto a su segunda inquietud, es pertinente recordar, quien tiene a su cargo la decisión sobre las solicitudes de exoneración en el pago de la contribución de solidaridad (adicionales las exenciones contempladas en la ley) es la empresa prestadora del servicio, debiendo tomar la decisión que corresponda de conformidad con las leyes aplicables⁽¹⁾; en este orden, para efectos de su reclamación, se aplicarán las reglas establecidas en los artículo 152 a 159 de la Ley 142, siendo la segunda instancia para efectos de esta clase de reclamaciones la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin que para tal efecto sea aplicable el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾.

3. ¿Al configurarse el pago de lo no debido, al pagarse un impuesto del cual la propiedad horizontal estaba exenta, quien es la persona encargada de tramitar y responder a una solicitud de devolución de lo pagado por concepto de esta contribución en los últimos 5 años? ¿Quién sería la segunda instancia para resolver la petición de devolución de pago de lo no debido por concepto de contribución por solidaridad?

En cuanto su tercera inquietud, conforme a lo expuesto anteriormente, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo no se estructura un cobro de lo no debido, pues al determinarse la contribución por solidaridad como un impuesto de carácter municipal no se aplica la exención del artículo 33 de la Ley 675 de 2001.

4. ¿Quién es la Autoridad Tributaria competente en los casos de contribución de solidaridad aplicada en los servicios de acueducto y alcantarillado?”

Su inquietud no es clara, atendiendo a que la contribución por solidaridad es un tributo determinado por la Ley de rango municipal como ya se ha expuesto, en este orden, no precisa si se refiere a la autoridad que determina los factores de contribuciones por solidaridad o subsidios, que conforme al parágrafo de la Ley 1450 de 2011, son los Consejos Municipales o si hace referencia a los agentes recaudadores que como se ha expuesto son las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, entidad ante la cual deben hacerse las solicitudes para efectos de posibles devoluciones.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

Atentamente,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTAS AL FINAL:

1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto 706 de 2009, Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico Radicado CRA No. 2012-401-008806-1 del 2012.

2. Consejo de Estado. Sentencia del 9 de diciembre de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00950-01(16325) Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA.