CONCEPTO 249 DE 2025

(junio 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada señala: “Mediante este correo solicitamos muy amablemente y nos indique si una empresa privada puede operar una PTAR municipal, de ser así me pueden indicar cuales son los requisitos”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución MVCT 330 de 2017^[6]

Concepto CRA 15011 de 2021

Concepto SSPD-OJ-2023-262

Memorando No. 20231300027753 del 13/03/2023

CONSIDERACIONES

Antes de brindar una respuesta puntual, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya. Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas, por lo que se procederá a desarrollar el tema de la consulta en los siguientes términos:

Claro lo anterior, con el propósito de orientar la consulta y responder al interrogante formulado, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia a los siguientes ejes temáticos: i) plantas de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR y ii) entrega de PTAR a particulares: Régimen y Procedimiento.

i) Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR

El numeral 23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público de alcantarillado de la siguiente manera:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.” (Negrillas propias).

En ese sentido, el tratamiento de aguas residuales constituye una actividad complementaria del servicio público domiciliario de alcantarillado, que se realiza a través de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales o PTAR. Éstas últimas son definidas por la Resolución MVCT 330 de 2017, en el artículo 256, así:

“Artículo 256. DEFINICIONES. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Resolución 799 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Adóptense las siguientes definiciones para efectos de la interpretación y aplicación de las disposiciones generales del presente reglamento:

“Planta de tratamiento de agua residual (PTAR). Conjunto de obras, instalaciones, procesos y operaciones para tratar las aguas residuales”. (Negrillas fuera del texto)

Cabe entonces señalar, que tal actividad debe ser desarrollada en atención al marco normativo que regula los servicios públicos domiciliarios. De acuerdo con lo anterior, la Resolución MCVT 330 de 2017 fijó los criterios que deben acatar los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en cuanto al diseño, construcción y operación de las PTAR.

Ahora bien, en cuanto a la metodología tarifaria que deben adoptar los prestadores que operan la PTAR, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, mediante el Concepto 15011 de 2021, señala lo siguiente:

“(…) En cuanto al marco regulatorio sobre la metodología tarifaria, la Resolución CRA 825 de 2017^[7], establece en el Costo Medio de Inversión para el servicio público domiciliario de alcantarillado la posibilidad de incorporar los costos asociados a la construcción de plantas de tratamiento Fisicoquímicas y/o Biológicas. El proyecto de construcción y puesta en marcha de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales - PTAR, deberá quedar en el Plan de Inversiones del servicio público domiciliario de alcantarillado, y para llevar este costo a la tarifa se deberá tener en cuenta lo estipulado en los artículos 20, 21 y 22, así como en los Anexos II y IV de la Resolución CRA 825 de 2017. Lo anterior, teniendo como objetivo del proyecto de la PTAR mejorar los criterios de la calidad del agua vertida y mejorando los indicadores ambientales de la cuenca donde dispone.

En caso de que los recursos para el proyecto de la PTAR sean aportados por otra entidad, ya sea nacional, departamental o local, la PTAR será considerada como un activo entregado como aporte bajo condición de los que trata el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011. Así las cosas, de acuerdo con el artículo 23 de la resolución mencionada anteriormente, si el proyecto de la PTAR ya se encuentra considerado en el Plan de Inversiones, se deberá sustituir la inversión por otra del mismo valor, de lo contrario, se podrá descontar el valor total o parte del aporte, recalculando el Costo Medio de Inversión; para este caso particular, solo se tendrán en cuenta los gastos para el cálculo del Costo Medio de Operación del servicio.

Todos los costos asociados a la operación y mantenimiento de la PTAR deben estar incluidos en el Costo Medio de Operación, teniendo en cuenta los Costos Generales (CMOg, al) que son aquellos relacionados con gastos del personal de operación y mantenimiento, establecidos en el artículo 17 de la Resolución CRA 825 de 2017, y los Costos Particulares (CMOp, al) que se establecen el artículo 18 de la resolución Ibídem y se relacionan con los gastos en productos químicos, energía eléctrica y contratos de interconexión (…)”.

De lo anterior, se pude concluir que, los costos de la operación de la PTAR pueden ser incluidos en el Costo Medio de Operación a partir de que el activo entre en operación, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones en materia de reporte de variaciones tarifarias, salvo que la infraestructura sea aportada por otra entidad, ya sea nacional, departamental o local.

ii) Entrega de PTAR por parte del municipio a prestadores de los servicios públicos domiciliarios

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado entre otros, por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos domiciliarios puede ser efectuada por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas.

Por su parte, el artículo 367 Constitucional determina que los municipios se encuentran facultados de forma excepcional, para prestar los servicios públicos de manera directa, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. Es así, como el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece los supuestos en los que esta prestación directa procede por parte de un municipio, de la siguiente forma:

“Artículo 6o. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (...)” (subraya fuera del texto).

De acuerdo con la disposición en cita, si bien los municipios por expresa disposición constitucional pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, esta prestación es de carácter excepcional, pues la regla general es que estos sean prestados por los particulares, motivo por el cual, sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6º, podrán los entes territoriales hacerlo directamente.

Ahora, respecto de la prestación indirecta del servicio por parte de los entes territoriales, esta se presenta cuando en ejercicio de sus facultades conformen empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En este evento, la empresa constituida será un actor más dentro del mercado, y por tanto, debe el municipio respetar los principios de libertad de entrada y las condiciones de competencia en la prestación, por lo que deberá abstener de otorgar ventajas a aquellas empresas constituidas como oficiales, o a las que tengan alguna participación municipal.

Bajo este contexto, se debe tener presente que cuando los municipios son propietarios de bienes e infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, pueden utilizarla de forma directa para prestarlos directamente, una vez hayan cumplido el trámite previsto en el mencionado artículo 6o.

- A su vez, si el ente territorial pretende prestar el servicio de forma indirecta, a través de su participación en la conformación de empresas de servicios públicos, se encuentra facultado igualmente para entregar dicha infraestructura como aporte de capital, ya sea al momento de su constitución o posteriormente, evento en el cual deberá verificar, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994, entre otros.

En esa medida, la entrega de infraestructura por parte del ente territorial se podrá hacer de manera directa, sin acudir al procedimiento de licitación pública señalado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, cuando se hace en calidad de aporte social, es decir, en el proceso de constitución de la empresa de naturaleza oficial.

Mientras que si un prestador de servicios públicos domiciliarios requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales a la luz de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, los municipios pueden celebrar contratos de concesión, contrato aporte bajo condición, entre otros, con prestadores de servicios públicos domiciliarios conforme lo señalado en los artículos 31 y 39 ibídem, en los cuales entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio.

Ahora bien, en cuanto a los aportes bajo condición de bienes e infraestructura de propiedad del ente territorial, es pertinente referirse a lo dispuesto en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, así:

“Artículo 87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(…)

87.9. Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos. (…).” (subraya fuera de texto)

De acuerdo con la disposición citada, cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, en efecto pueden hacerlo, pero con la condición que el valor de los bienes aportados no se incluya en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios.

Finalmente, se considera pertinente mencionar que la Resolución CRA 943 de 2021 consagra que las entidades territoriales y prestadoras de servicios públicos deben garantizar la concurrencia de oferentes mediante invitación pública.

En el mismo sentido, corresponde considerar que los entes territoriales, al contratar, están sometidos de manera primigenia al régimen de contratación pública, el cual, en virtud de la naturaleza del negocio jurídico y las contrapartes, establece los mecanismos de selección del contratista Sin embargo, si el ente territorial es prestador directo del servicio, a la oficina o dependencia que se haya constituido con tal propósito, en su calidad de actor del sector, le será aplicable el régimen de contratación a que aluden los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994.

Por ende, acorde con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario y, según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”.

De igual manera, conviene traer a colación lo manifestado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2023-262, en el cual se señaló lo siguiente:

“Conforme lo expuesto, podrán existir inicialmente los siguientes escenarios:

i) El ente territorial deberá dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 cuando este y el prestador de un servicio de cualquier naturaleza, celebren contratos para que la empresa asuma la prestación del servicio, en este evento, el contrato a suscribir deberá adelantarse bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, deberá organizar una licitación pública, en la cual todos los prestadores interesados participen en igualdad de condiciones.

ii) El ente territorial podrá entregar como aporte la infraestructura para la constitución de una empresa en la cual hará parte, en cuyo caso, considerando que será un prestador indirecto, deberá verificar, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994. Para el efecto, se considera importante resaltar que la infraestructura a entregar deberá estar disponible, es decir, que no esté sujeta a condiciones particulares de cumplimiento de obligaciones adquiridas de forma previa, como podría serlo, por ejemplo, la utilización de la misma por otro prestador en el marco de una licitación.

iii) Si el ente territorial pretende entregar la infraestructura del servicio público y a su vez, es prestador actual de ese servicio público (ej. contrato de operación), para el caso puntual de infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la entrega deberá estar sometida a las reglas de la Resolución CRA 151 de 2001 y sus modificaciones, norma actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, artículos 1.4.2.1. y siguientes.

iv) A partir de lo enunciado en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994 podrá realizarse la entrega de la infraestructura construida con recursos públicos a un prestador, reservándose la propiedad la entidad pública que realice los aportes, descontando el prestador del servicio de la tarifa cobrada al usuario, el costo de inversión, lo cual constituirá un subsidio para todos los usuarios a los cuales se realice la prestación del servicio con dicha infraestructura. Esta figura es conocida como aporte bajo condición”.(negrilla fuera de texto)

Así, los aportes bajo condición se refieren precisamente a aquellos bienes que las entidades públicas aportan y que no pueden ser trasladados a la tarifa del usuario. En este sentido, al realizar esta clase de aportes, se establece la condición para la persona prestadora de no incluir el valor de estos en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios, de manera que, el valor de los aportes no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa receptora del aporte. Por consiguiente, sin importar el estrato del usuario, en ningún caso el valor dado al aporte bajo condición tiene por qué reflejarse en el cálculo de la tarifa que paga dicho usuario.

De conformidad con todo lo anterior, se debe tener en cuenta que cuando los municipios son titulares de bienes afectos a la prestación de servicios públicos domiciliarios, podrán acoger, entre otras, una de las siguientes opciones: (i) prestar directamente tales servicios, siempre que se cumpla con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994; (ii) crear o participar en la creación de empresas de servicios públicos, y aportar a éstas en la constitución o en un proceso posterior de capitalización, tales bienes; (iii) celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de estos servicios, en los que entreguen los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio, y/o (iv) efectuar aportes bajo condición de los bienes de su propiedad a los prestadores ubicados en su territorio.

En este contexto, el municipio es el llamado a verificar el mecanismo o figura adoptada, contrato o convenio para llevar a cabo la entrega de la infraestructura de prestación del servicio público, el cual deberá está sujeto a lo señalado en la normativa, según la opción acogida y la particularidad de cada caso.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De conformidad con los artículos 365 y 367 de la Constitución Política de Colombia, la prestación de servicios públicos domiciliarios puede ser efectuada por el Estado, los particulares o comunidades organizadas, siendo la prestación por particulares la regla general. Los municipios únicamente pueden prestar estos servicios de manera directa en casos excepcionales, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

- Conforme con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, los entes territoriales pueden prestar directamente los servicios públicos domiciliarios, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan y aconsejen, para lo cual deben agotar el procedimiento establecido en la disposición citada.

- Cuando un prestador de servicios públicos domiciliarios requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales a la luz de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

- De acuerdo con el marco normativo actual, un prestador del servicio sí puede operar una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales –PTAR- municipal. El municipio debe elegir entre las modalidades contractuales disponibles, cumplir los procedimientos de selección establecidos, garantizar el cumplimiento normativo técnico y tarifario, y asegurar la supervisión adecuada, reservándose la propiedad de la infraestructura cuando corresponda y protegiendo los intereses de los usuarios en el cálculo de las tarifas.

- En esa medida, el ente territorial podrá entregar como aporte la infraestructura para la constitución de una empresa en la cual hará parte, en cuyo caso, considerando que será un prestador indirecto, deberá verificar, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994. Para el efecto, se considera importante resaltar que la infraestructura a entregar deberá estar disponible, es decir, que no esté sujeta a condiciones particulares de cumplimiento de obligaciones adquiridas de forma previa, como podría serlo, por ejemplo, la utilización de la misma por otro prestador en el marco de una licitación.

- Mientras que, si un prestador de servicios públicos domiciliarios requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales a la luz de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994

- Así, la infraestructura puede ser entregada a otro prestador para su operación y/o administración, a través de contrato que garantice la concurrencia de oferentes y si la infraestructura es aportada por el municipio (Art. 87.9 Ley 142/94), su valor no podrá trasladarse a las tarifas de los usuarios, y la empresa privada deberá garantizar su mantenimiento.

- En consecuencia, el municipio es el llamado a verificar el mecanismo o figura adoptada, contrato o convenio para llevar a cabo la entrega de la infraestructura de prestación del servicio público, el cual deberá está sujeto a lo señalado en la normativa, según la opción acogida y la particularidad de cada caso.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

JHON VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20255291777732

TEMA: PLANTAS DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES: ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA A PARTICULARES.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS) y se derogan las Resoluciones números 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005, 1447 de 2005 y 2320 de 2009.”

7. Compilada en la Resolución CRA 943 de 2021