CONCEPTO 296 DE 2020

(abril 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a los acuerdos de voluntades de las actividades complementarias del servicio público de aseo, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Resolución CRA 720 de 2015

Resolución SSPD 20174000237705 del 05 de diciembre de 2017^[7]

Resolución SSPD 201840000056215 del 10 de mayo de 2018^[8]

CONSIDERACIONES

El artículo 2.3.2.2.2.4.51 del Decreto 1077 de 2015, dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 2.3.2.2.2.4.51. Responsabilidad en barrido y limpieza de vías y áreas públicas. Las labores de barrido y limpieza de vías y áreas públicas son responsabilidad de la persona prestadora del servicio público de aseo en el área de prestación donde realice las actividades de recolección y transporte.

La prestación de este componente en todo caso deberá realizarse de acuerdo con la frecuencia y horarios establecidos en el programa para la prestación del servicio público de aseo, y cumpliendo con las exigencias establecidas en el PGIRS del respectivo municipio o distrito. La determinación de los kilómetros a barrer deberá tener en cuenta las frecuencias de barrido.

En calles no pavimentadas y en áreas donde no sea posible realizar el barrido por sus características físicas, se desarrollarán labores de limpieza manual.

La persona prestadora de servicio público de aseo deberá adelantar labores de limpieza de vías y áreas públicas para superar situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, tales como terremotos, inundaciones, siniestros y catástrofes de cualquier tipo.

En el caso de producirse accidentes o hechos imprevistos que generen suciedad en la vía pública, dentro del área de prestación, la persona prestadora del servicio público de aseo deberá concurrir para restablecer la condición de limpieza del área. Para tales efectos, la persona prestadora deberá hacer presencia en el sitio dentro de las tres (3) horas siguientes al momento de haber sido avisada para prestar el servicio en el área afectada.

PARÁGRAFO 1. En desarrollo de las actividades de barrido de vías y áreas públicas, se prohíbe arrojar residuos hacia las alcantarillas del sistema pluvial y sanitario del municipio y/o distrito. Para el efecto la persona prestadora del servicio público de aseo deberá capacitar a los operarios de barrido para evitar que el producto de esta actividad se disponga en sumideros de alcantarillado pluvial, y de esta forma prevenir su taponamiento.

PARÁGRAFO 2. Cuando en un área confluya más de un prestador, estos serán responsables de la actividad de barrido y limpieza en proporción al número de usuarios que cada prestador atienda en dicha área.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico determinará la metodología de cálculo de los kilómetros a barrer por cada prestador en función del número de usuarios que cada uno atienda en el área de confluencia.

(Decreto 2981 de 2013, art. 52)”. (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo anterior, el barrido y limpieza de áreas públicas comporta una responsabilidad de la persona prestadora del servicio de aseo en el área de prestación donde realice las actividades de recolección y transporte. Así, el hecho de que la norma imponga la obligación a aquélla persona que presta la actividad de recolección y transporte, supone la necesidad que tenga unos usuarios a los que deba atender, pues en materia de aseo resultaría difuso el hecho que se prestaran actividades cuyo objeto no fuera atender a los usuarios que son quienes pagan una tarifa para cubrir los costos de la prestación.

Aun cuando el decreto en mención no define concretamente cada una de las actividades del servicio de aseo, la recolección, en términos generales implica el retiro de los residuos sólidos presentados por un usuario, así como el transporte, el traslado o la conducción de éstos a un sitio de disposición final o de aprovechamiento, según sea el caso.

Ahora, tratándose del barrido y lavado de áreas públicas, en la metodología tarifaria establecida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el número de suscriptores dentro de la correspondiente área de prestación, resulta una variable determinante a la hora de calcular los costos del servicio. En consecuencia, en la tarifa tanto el barrido como la limpieza de áreas públicas, figuran como componentes del servicio; así los costos asociados a la prestación de esta actividad deben reflejarse en las fórmulas tarifarias y por ello todos los usuarios deben contribuir al cubrimiento de dichos los costos.

Lo anterior puede colegirse de la fórmula prevista en el artículo 21 de la Resolución CRA 720 de 2015 que señala:

“ARTÍCULO 21. Costo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas por suscriptor (CBLS).

El Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas mensual dentro del perímetro urbano por suscriptor será:

Parágrafo 1. La longitud de vías y áreas barridas por la persona prestadora j debe corresponder a los definidos en el Programa para la Prestación del Servicio de aseo, con base en lo establecido en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS).

Parágrafo 2. Las áreas públicas a barrer deberán ser convertidas a kilómetros lineales, multiplicando el área (m2) total a barrer por 0,002 km/m2.

Parágrafo 3. El aumento de frecuencias de barrido deberá ser solicitado al prestador por parte del municipio y/o distrito, siempre y cuando haya modificado el PGIRS, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1077 de 2015 o aquel que lo modifique, adicione o sustituya.

Parágrafo 4. Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor con Aporte Bajo Condición (CBLABC). Cuando el valor total de los equipos y/o activos asociados a esta actividad es aportado por una entidad pública, la proporción de costo de capital en que se reduciría el costo por kilómetro barrido para el CBL es del 32%.”

Ahora, el numeral 1 del artículo 2 de la Resolución CRA 709 de 2015, al establecer las condiciones generales para los acuerdos de barrido, estimó que: “Los kilómetros de barrido y limpieza de vías y áreas públicas estarán dados en función del número de suscriptores del área de confluencia, de conformidad con lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 52 del Decreto 2981 de 2013”.

De este modo, atendiendo a que los prestadores de la actividad de barrido y limpieza, son los mismos que cubren la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos, es importante tener en cuenta que, los cálculos de limpieza y barrido se efectúan con base en la variable de porcentaje de suscriptores del prestador de recolección y transporte en el área de confluencia, en ese sentido, en punto al contexto de la consulta, no resultaría claro bajo qué condiciones el prestador de recolección y transporte podría contar con un solo usuario industrial.

En ese contexto, es necesario que el prestador tenga “usuarios”, por lo menos en el área de confluencia, ya que esta área es el presupuesto que determina la necesidad de celebrar los acuerdos de barrido y limpieza por los prestadores.

Si bien los acuerdos se rigen por el principio de la autonomía privada de la voluntad, al tenor del parágrafo 2 del artículo 2.3.2.2.2.4.51 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015: “Cuando en un área confluya más de un prestador, estos serán responsables de la actividad de barrido y limpieza en proporción al número de usuarios que cada prestador atienda en dicha área”, por consiguiente, los prestadores que confluyen están obligados a responder de tales actividades, por expresa disposición del artículo 2.3.2.2.2.4.52 ibídem, el cual señala:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.2.4.52. Acuerdos de barrido y limpieza. Las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que solo uno de ellos sea quien atiende la totalidad del área. En los mismos acuerdos se podrá establecer la forma de remunerarse entre los prestadores de las mencionadas actividades.

Lo anterior, so pena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga las sanciones de que trata el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, por incumplimiento del régimen de servicios públicos domiciliarios y falla en la prestación de dichos servicios.

Estos acuerdos deberán suscribirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia del presente capítulo.

En el evento que habiéndose firmado el acuerdo de que trata el presente artículo, ingrese o se retire una determinada persona prestadora dentro del área de confluencia, se deberá revisar y ajustar el acuerdo de barrido celebrado, para lo cual los prestadores tendrán un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir del ingreso o retiro del prestador, so pena de la imposición de las sanciones, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

PARÁGRAFO. En el evento que no se logre un acuerdo entre las personas prestadoras en los términos previstos en el presente artículo, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la resolución de dicha controversia, en los términos del artículo 73, numeral 73.9, de la Ley 142 de 1994.

(Decreto 2981 de 2013, art. 53).” (Subraya fuera de texto)

En este contexto, los acuerdos de barrido y limpieza son obligatorios y en ellos deben establecerse las vías y áreas públicas que cada prestador vaya a atender en el respectivo municipio; sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que solo uno de ellos sea quien atiende la totalidad del área, así como la forma de remuneración de las actividades entre los prestadores que los suscriben.

De no lograrse la suscripción del acuerdo, cualquiera de los prestadores podrá acudir a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, para resolver la controversia, así como a esta Superintendencia que podrá imponer las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, por incumplimiento del régimen de servicios públicos domiciliarios y falla en la prestación de dichos servicios.

CONCLUSIONES

Conforme con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados.

1. “¿Es obligatoria la suscripción de los acuerdos de voluntades entre los prestadores del servicio público domiciliario de aseo en una misma área de prestación?”

Sí es obligatorio la suscripción de los acuerdos de voluntades entre prestadores del servicio público de aseo. Como se indicó en las consideraciones de este concepto, por regla general las labores de barrido y limpieza de vías y áreas públicas son de responsabilidad del prestador de las actividades de recolección y transporte; así, conforme con lo previsto en el parágrafo del artículo 2.3.2.2.2.4.51 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, cuando en un área confluye más de un prestador, estos serán responsables de la actividad de barrido y limpieza en proporción al número de usuarios que cada prestador atienda en dicha área.

En ese contexto, de acuerdo con lo señalado por el artículo 2.3.2.2.2.4.52 ibídem: “Las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio.”

2. “¿Si de ser obligatorio la suscripción de acuerdos de voluntades de las actividades complementarias, estas actividades deben estar previamente registradas en los RUPS de ambas personas prestadoras?”

Al respecto la Dirección Técnica de Gestión de Aseo, como apoyo a esta respuesta, indicó lo siguiente:

“(…), esta Superintendencia, estableció en la Resolución 20174000237705 del 05 de diciembre de 2017, el Anexo 1, numerales 17 y 18, el deber para los prestadores, de reportar la información referente a los Acuerdos de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y Acuerdos de Lavado de Áreas Públicas, así:

“17. ACUERDO DE BARRIDO Y LIMPIEZA DE VIAS Y AREAS PUBLICAS

El prestador de recolección y transporte de residuos no aprovechables debe reportar copia del (los) acuerdo (s) de barrido y limpieza de áreas públicas, suscrito con las otras personas restadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables en el municipio.

Nota: EL prestador debe reportar un (1) sólo archivo pdf. tiff por cada área de prestación de servicio registrada, que contenga la totalidad de la información señalada.

18. ACUERDO DE LAVADO DE AREAS PÚBLICAS

El prestador de recolección y transporte de residuos no aprovechables debe reportar copia del (los) acuerdo (s) de lavado de áreas públicas, suscrito con las otras personas restadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables en el municipio.

Nota: EL prestador debe reportar un (1) sólo archivo pdf. tiff por cada área de prestación de servicio registrada, que contenga la totalidad de la información señalada.”

Finalmente, es de precisar que si bien es cierto la Resolución 20174000237705 del 05 de diciembre de 2017 fue modificada, aclarada y adicionada por la Resolución 201840000056215 del 10 de mayo de 2018, los requerimientos antes señalados permanecen vigentes.”

3. “¿De no ser obligatorio la suscripción de los acuerdos de voluntades de las actividades complementarias, cómo se haría su registro ante el Sistema Único de Información?”

De conformidad con la normativa y regulación expuesta, la suscripción de los acuerdos, en el contexto de la existencia de varios prestadores en la misma área, es obligatoria.

4. “¿Si de ser obligatorio la suscripción de acuerdos, una de las personas se puede negar a la suscripción alegando que no es viable el pretendido acuerdo, debido a que la otra persona prestadora cuenta con 1 solo usuario y además no se tiene previamente registradas las actividades complementarias en el RUPS ante la Superintendencia de Servicios Públicos?”

Como se indicó previamente, no es claro bajo qué contexto un prestador de la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos puede tener un solo usuario y/o suscriptor del servicio de aseo, teniendo en cuenta que la reglamentación del servicio le impone la obligación de responder por las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, en los términos del artículo 2.3.2.2.2.4.51 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual señala:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.4.51. Responsabilidad en barrido y limpieza de vías y áreas públicas. Las labores de barrido y limpieza de vías y áreas públicas son responsabilidad de la persona prestadora del servicio público de aseo en el área de prestación donde realice las actividades de recolección y transporte.

(…)”

Desde esta óptica y considerando la existencia de más prestadores en el área respectiva, el Decreto en mención no establece excepciones para la suscripción de los acuerdos. Por el contrario, al mismo tiempo que prevé la posibilidad de acudir a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, cuando no se logre acuerdo entre ellos para suscribirlo o una vez suscrito, también establece que esta Superintendencia podrá imponer las sanciones contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, aspectos como que el prestador de la actividad de recolección y transporte sólo cuente con un usuario y no tenga previamente registradas sus actividades en el Registro Único de Prestadores – RUPS de esta Superintendencia, no suponen eximentes de responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la responsabilidad en el barrido y limpieza de vías y áreas.

5. “¿Un usuario puede tener más de un prestador de servicio público de aseo, es decir, uno que realice las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechable (sic) y el segundo realice las actividades de (sic) complementarias de barrido y limpieza urbana y lavado de áreas públicas?”

El derecho a la libre elección del prestador de bienes y servicios, reconocido en el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, no es absoluto. De cara a las condiciones de prestación del servicio de aseo, encuentra restricción en la obligación que tiene el prestador de las actividades de recolección y transporte, de atender también el barrido y limpieza de vías y áreas. Lo anterior, en virtud del artículo 2.3.2.2.2.4.51 del Decreto 1077 de 2015.

6. “¿En caso de que un usuario pueda tener dos prestadores de servicio público de aseo uno para cada actividad, pero este se encuentre en desacuerdo con esta situación puede apelar para estar adherido a un único contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo?”

Como se indicó previamente, el derecho a la libre escogencia del prestador tiene limitaciones y en consecuencia, bajo los términos anotados y de conformidad con la regulación, no es dable la existencia de una situación como la consultada.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicados: 20205290292932

Tema: ACUERDOS DE BARRIDO Y LIMPEZA ENTRE PRESTADORES DEL SERVICIO DE ASEO.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

7. “Por la cual se solicita el reporte de información al Sistema Único de Información - SUI por parte de los prestadores del servicio público de aseo, se modifica la Resolución SSPD 20101300048765 del 14 de diciembre de 2010 y la Resolución SSPD 20161300037055 del 31 de agosto de 2016 y se deroga la Resolución SSPD 20161300013835 del 23 de mayo de 2016”

8. “Por la cual se modifica, aclara y adiciona la Resolución SSPD 20174000237705 del 5 de diciembre de 2017”