CONCEPTO 397 DE 2024

(septiembre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                                                                  

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la prestación directa de los servicios de acueducto y alcantarillado por pate de los municipios, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Resolución CRA 943 de 2021^[7]

Concepto SSPD-OJ-2024-277

Concepto SSPD-OJ-2023-694

Concepto SSPD-OJ-2023-615

Concepto SSPD-OJ-2022-317

Concepto SSPD-OJ-2023-262

Concepto SSPD-OJ-2021-093

Concepto Unificado SSPD-2009-08

CONSIDERACIONES

De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto como el planteado por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

De igual manera, es preciso indicar que la competencia de la Superservicios y en especial, el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, recaen de manera exclusiva sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente en lo que concierne a la ejecución de las actividades propias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias.

En consecuencia, es dable señalar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que le permita establecer los procesos o procedimientos que debe adelantar un ente territorial para entregar a un prestador de servicios públicos constituido bajo la forma de una organización autorizada, la administración de la infraestructura para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, toda vez que este es un asunto que se encuentra determinado por la modalidad contractual que el ente territorial elija para tal fin.

No obstante, con el fin de ofrecer orientaciones generales sobre los temas consultados, en el presente concepto se efectuarán algunas precisiones sobre los siguientes ejes temáticos: i) contrato de condiciones uniformes – existencia – perfeccionamiento - legalidad; ii) actualización de tarifas; iii) medición del consumo - determinación del consumo; iv) suministro de agua cruda; v) régimen de subsidios; vi) responsabilidad de los municipios en la prestación del servicio; y vii) alternativas para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en áreas distintas a las urbanas.

(i) Contrato de condiciones uniformes – Existencia – Perfeccionamiento y Legalidad

- Existencia y perfeccionamiento

Para iniciar, es preciso traer a colación el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. (...)”.

De la norma transcrita es dable establecer que el contrato de servicios público es de carácter uniforme y consensual. El carácter uniforme se traduce en las condiciones homogéneas y estándar en las que se presta el servicio, que por regla general son pactadas por el prestador del servicio público domiciliarios; por su parte, el carácter consensual hace referencia a que el mismo se perfecciona con el consentimiento explícito de las partes.

Ahora bien, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la existencia de la relación contractual entre los prestadores de servicios públicos y los usuarios se da cuando se cumplen los presupuestos del artículo 129 ibídem, así:

“Artículo 129. Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (...)”.

Así las cosas, se puede sostener que la existencia y perfeccionamiento del contrato de condiciones uniformes se materializa cuando: i) el prestador define las condiciones uniformes en las que va a prestar el servicio, ii) el usuario consiente recibir el servicio en el inmueble y iii) el inmueble cumpla con las condiciones técnicas exigidas por el prestador.

En efecto, cuando una persona requiere la prestación de un servicio público domiciliario, debe efectuar la solicitud pertinente ante un prestador, quien a su vez deberá definir las condiciones en las que prestará el servicio y verificar los requerimientos técnicos establecidos y requeridos para la prestación del servicio.

En concordancia con lo anterior, vale la pena destacar lo dispuesto por los artículos 131 y 132 de la ley en cita, los cuales establecen el deber de información de las condiciones uniformes y el régimen legal del contrato, de la siguiente forma:

“Articulo 131.- Deber de informar sobre las condiciones uniformes. Es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.

Las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite”.

“Articulo 132.- Régimen legal del contrato de servicios públicos. El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil (...)”.

Conforme con lo indicado, la información de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos que deben efectuar los prestadores a los usuarios y/o suscriptores, es una obligación que se encuentra a su cargo, así como la de disponer de copias de las condiciones uniformes para los usuarios, ya que estas serán las que rigen de manera general, la ejecución del contrato.

- Control de legalidad

Frente a la legalidad de las estipulaciones de los contratos de condiciones uniformes es necesario remitirse a lo consagrado en el numeral 10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, el cual señalo lo siguiente:

“Artículo 73. Funciones y facultades generales. <Ver Notas del Editor> Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(...)

73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia”.

En virtud de la disposición transcrita, el legislador otorgó a las comisiones de regulación la función de velar por que las cláusulas contenidas en los contratos de condiciones uniformes se encuentren dentro del marco del régimen de los servicios públicos domiciliarios y la regulación expedida.

Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto SSPD-OJ-2023-694, señaló:

“(...) Así, cuando la disposición señala que es función de las comisiones de regulación dar el concepto de legalidad de las condiciones uniformes de los contratos que se sometan a su consideración, así como respecto de aquellas modificaciones que pueden considerarse restrictivas de la competencia, está condicionando la facultad de la respectiva comisión, a que la empresa solicite el concepto de legalidad.

Lo anterior significa contrario sensu que, si la empresa de servicios públicos no somete a consideración de la comisión respectiva, las condiciones uniformes del contrato, para el control de legalidad pertinente, la comisión no tendrá la obligación de emitir concepto de legalidad.

No obstante, y a pesar de que la regla general es que los contratos sean diseñados por el prestador, ello no quiere decir que estos puedan definir a su arbitrio las cláusulas, pues en relación con estas, y con fundamento en lo anterior, en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, ha dispuesto modelos de condiciones uniformes de los contratos de estos servicios públicos, modelos que, tal como lo manifiesta la misma comisión en el Concepto 20230120048171 del 8 de junio de 2023, no son obligatorios. Veamos:

“(...) Sobre el particular, es preciso indicar que, esta Comisión de Regulación emitió modelos que pueden ser usados como base para la elaboración de los contratos de condiciones uniformes para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Cada uno de los modelos de contrato de condiciones uniformes fue elaborado atendiendo las condiciones propias de la prestación y contiene las disposiciones acordes con la metodología tarifaria aplicable según el tamaño del mercado, por lo cual, para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios le es aplicable lo dispuesto en el artículo 2.3.1.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 que compiló la Resolución CRA 768 de 2016; mientras que para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que atiendas hasta 5.000 suscriptores le es aplicable la Resolución CRA 873 de 2019, también compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.

Así mismo, es pertinente resaltar que una vez que el contrato de condiciones uniformes cuente con el concepto de legalidad otorgado por esta Comisión de Regulación, las modificaciones que se realicen al mismo, dejan sin efecto dicho concepto de legalidad emitido en relación con las cláusulas modificadas y que no fueron objeto de análisis por parte de esta Comisión, salvo que se trate de cambios que tengan como propósito ajustar el contrato de servicios públicos a la normatividad sectorial vigente, por cuanto ésta se entenderá incorporada en el mismo desde el momento que entra en vigencia la modificación respectiva.

Resulta pertinente precisar que los modelos de condiciones uniformes expedidos por la Comisión no tienen carácter obligatorio, en tanto su propósito principal es el de orientar y facilitar la gestión de las empresas prestadoras en la elaboración del contrato de servicios públicos para que se ajuste a la normatividad vigente”. (...)” (Subraya fuera de texto)

De esta manera se tiene que, para el sector de agua potable y saneamiento básico, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA ha dispuesto modelos de condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos, los cuales deben ser adoptados por los prestadores, salvo que queriéndose apartar de ellos, decidan someter las modificaciones que propongan, a la revisión previa de la CRA para efectos del dictamen de su legalidad.

En efecto, en el artículo 2.3.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, la CRA adopta los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán acogerse los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, así:

“(...) Artículo 2.3.2.1. Objeto y ámbito de aplicación. Adoptar los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado incluidas en el ámbito de aplicación del Título 1 de la Parte 1 del Libro 2 de la presente resolución o el que lo modifique, adicione, sustituya o derogue, incluidos en los numerales 6.1.6.2 y 6.1.6.3. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, así:

a) Anexo 1: “Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y/o Alcantarillado que a 31 de diciembre de 2013 atiendan en sus APS hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”.

b) Anexo 2: “Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y/o Alcantarillado que apliquen esquemas diferenciales rurales.”

Parágrafo 1. El anexo contenido en numeral 6.1.6.2 del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución podrá ser acogido por las personas prestadoras enmarcadas en lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 2.1.1.1.1.1 de la presente resolución, salvo que le sea aplicable el numeral 6.1.6.3 del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Cuando una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado preste dichos servicios en varias Áreas de Prestación del Servicio - APS, deberá adoptar un contrato de condiciones uniformes por cada una de ellas.

Parágrafo 3. Los modelos de que tratan el presente artículo no son obligatorios y solo constituyen una guía para que las personas prestadoras puedan definir las condiciones uniformes de los contratos de prestación de servicios públicos, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994. (Resolución CRA 873 de 2019, art. 1)”. (Subraya fuera de texto)

De conformidad con lo señalado, resulta importante resaltar que, si bien la CRA expidió los modelos de condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos mencionados, estos no son obligatorios, ya que su objetivo no es otro que orientar y facilitar a los prestadores el cumplimiento del deber de definir las condiciones uniformes que van a ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios, como una forma de velar por la protección de sus derechos, y al mismo tiempo, facilitar la labor de la CRA en la emisión del concepto de legalidad de las condiciones uniformes que se someten a su consideración.

Finalmente, vale la pena precisar que, revisada la normativa y regulación del sector, se puede concluir que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) no tiene un plazo específico establecido para emitir el concepto de legalidad una vez se haya enviado el Contrato de Condiciones Uniformes (CUU). No obstante, es importante tener en cuenta que la solicitud de concepto de legalidad debe ser realizada por el prestador del servicio público y la CRA verificará el cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles. Por lo tanto, el tiempo de respuesta puede variar dependiendo de la carga de trabajo y la complejidad del contrato en cuestión, motivo por el cual se recomienda contactar directamente a la CRA para obtener información sobre el tema.

ii) Actualización de tarifas

Ahora bien, es importante poner de presente que mientras se encuentran vigentes las fórmulas tarifarias de los prestadores de servicios públicos, pueden presentarse variaciones que justifiquen la actualización de las mismas. Al respecto, el artículo 125 de la Ley 142 de 1994 señala lo siguiente:

“Artículo 125. Actualización de las tarifas. Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.

Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional.” (subraya fuera del texto)

En atención al artículo en cita, los prestadores pueden actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios, siempre que se acumule una variación de por lo menos un tres por ciento (3%) en algunos de los índices que considera la fórmula tarifaria respectiva. En todo caso, esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2022-317 precisó que dicha actualización es potestativa del prestador. Veamos.

“(...) Como se observa, la norma establece que los prestadores se encuentran facultados para actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios; para que sea procedente dicha actualización, se deberá verificar la acumulación de una variación de mínimo un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considere la formula. Es preciso mencionar que la actualización, cuando sea procedente, es facultativa del prestador realizarla.

Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día 15 del mes que corresponda, para ello, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la respectiva comisión de regulación y a los usuarios, para lo cual deberán publicar estos reajustes tarifarios, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en los que se preste el servicio o en uno de amplia circulación nacional.

No obstante, se debe tener en cuenta que el no realizar la actualización de las tarifas, podría afectar la condición de suficiencia financiera de la empresa, establecida como uno de los criterios que define el régimen tarifario, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el cual, se entiende por suficiencia financiera, entre otros, que las fórmulas tarifarias garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación; al igual que permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.” (subraya y negrilla fuera del texto).

De esta manera, la actualización de las tarifas no es obligatoria sino potestativa de cada prestador, por lo que, en el evento en que no se realice, continuará rigiendo la que se encuentre vigente. En todo caso, se resalta que la no actualización de las tarifas podría llegar a afectar la suficiencia financiera de la empresa, siendo este un criterio orientador del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios.

En concordancia con lo anterior, conviene traer a colación el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, el cual, frente a la vigencia de las fórmulas tarifarias señala:

“Artículo 126. Vigencia de las Fórmulas de Tarifas. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 2099 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, se lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.”

En este sentido, cuando los prestadores opten por actualizar sus tarifas, deberán cumplir con lo dispuesto en la norma citada, y comunicar el reajuste efectuado a la comisión de regulación correspondiente, así como a esta Superintendencia. Asimismo, los nuevos valores también deben ser publicados por una vez, en un periódico de circulación en el municipio, o a nivel nacional y las nuevas tarifas deberán ser aplicadas a partir del día quince del mes que corresponda.

Dentro del mismo escenario, las fórmulas tarifarias tienen una vigencia de cinco (5) años, y pueden ser modificadas o prorrogadas por un periodo igual previo al cumplimiento de dicho periodo, siempre y cuando exista acuerdo entre la empresa de servicios y la comisión de regulación correspondiente.

Así las cosas, hasta este punto se puede concluir que, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios la actualización de las tarifas no es obligatoria sino potestativa del prestador, pero, se debe considerar, que la decisión de aumentar o no las tarifas dependerá de la situación financiera de la empresa, en el entendido que la no actualización de la tarifa podría afectar la suficiencia financiera de la misma.

iii) Medición del consumo - Determinación del consumo facturable

Conforme lo disponen el numeral 9.1, artículo 9 y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, es un derecho tanto de los prestadores como de los usuarios, la medición real de los consumos a través de los equipos de medida que la técnica haya hecho disponibles, toda vez, que el consumo es el elemento principal del precio que se cobra al suscriptor o usuario del servicio público domiciliario. Veamos:

“Artículo 9. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. (...).”

“Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales”.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.” (Subraya fuera del texto)

En este sentido, la regla general en materia de medición del consumo, es que esta se realice a través de la diferencia real de lecturas que arroja el instrumento de medida individual instalado para el efecto, esto es, entre un período de facturación y otro, mientras que, de forma excepcional, los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán efectuar el cobro del consumo, empleando los mecanismos contemplados por el legislador en esta disposición, esto es, por promedio o por aforo.

Conforme con lo indicado, cuando se presenta alguna de las situaciones previstas en la norma y no es posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, o realizar la lectura del medidor de un inmueble, el prestador se encuentra habilitado para emplear los mecanismos alternos allí consagrados, los cuales, deben además encontrarse contemplados en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos.

Es de precisar que estos mecanismos solo pueden ser utilizados durante el término establecido expresamente por el legislador en el mencionado artículo 146, lo que significa que esta forma de determinación del consumo y la consecuente facturación, no se puede convertir en un procedimiento permanente de determinación del consumo, por parte del prestador.

Ahora, la posibilidad de efectuar la determinación del consumo facturable, sin emplear los dispositivos de medida, conforme lo indica la norma aludida, está referida a las siguientes situaciones (i) cuando no media acción u omisión de las partes del contrato, evento en el cual, esta determinación se efectuará solo por un período; (ii) cuando se acredita la existencia de fugas imperceptibles de agua al interior del inmueble, la determinación también se hará solo por un período; y (iii) cuando ocurre por acción u omisión del suscriptor o usuario.

En cualquiera de estos casos, la determinación del consumo facturable por parte del prestador, se podrá efectuar con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales, reiterando que estos mecanismos deben encontrarse contemplados en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos.

De esta forma se colige que, el legislador previó, tanto los eventos en que se puede determinar el consumo sin medición del consumo real, como los mecanismos a través de los cuales se puede efectuar la determinación del consumo facturable. En todo caso, se reitera, que la falta de medición del consumo, por acción u omisión del prestador, le hará perder el derecho a recibir el precio, en consecuencia, no habría lugar al cobro de contribuciones y a la aplicación de subsidios.

Finalmente, se debe informar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios debidamente constituidos en los términos del artículo 15 de la Ley 152 de 1994 deberán dar cabal cumplimiento al régimen de los servicios públicos domiciliarios, particularmente, atendiendo al objeto en consulta, lo concerniente a la medición del consumo, pues todo actuar contrario supone una práctica irregular, sujeta a las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, en virtud de las facultades que le fueron otorgadas por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020.

iv) Prestación del servicio público domiciliario de acueducto - Suministro de agua cruda o no tratada

Respecto del suministro de agua cruda, esta Oficina mediante Concepto SSPD-OJ-2023-615, señaló:

“(...) Para iniciar, es preciso mencionar lo dispuesto por el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 el cual define el servicio público de acueducto, en los siguientes términos:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...)

14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (...)” (Subraya fuera de texto)

En el mismo sentido, el numeral 45 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 define este servicio así:

“Articulo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(...)

45. Servicio público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades complementarias tales como captación de agua, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (...)” (Subraya fuera de texto)

Por su parte, los conceptos de agua potable y agua cruda se encuentran definidos en el artículo 2 del Decreto 1575 de 2007 así:

“Artículo 2o. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones: Agua cruda: Es el agua natural que no ha sido sometida a proceso de tratamiento para su potabilización.

(...)

Agua potable o agua para consumo humano: Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal. (...)” (Subraya fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Resolución 2115 del 2007 expedida por el Ministerio de la Protección Social (MPS) y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MVCT), indicó las características físicas con las que debe cumplir el agua apta para el consumo humano. Disposición a ser plenamente observada por los prestadores del servicio público de acueducto, en el marco de la Ley 142 de 1994 para la adecuada prestación del servicio.

(...) En este sentido, y teniendo en cuenta que el servicio domiciliario de acueducto, es la distribución por red de agua potable, para poder realizar la prestación de este servicio público domiciliario, debe existir una infraestructura que permita el acceso del mismo al domicilio del usuario y/o suscriptor, mediante redes físicas o humanas con puntos terminales en los lugares donde habitan o laboran los usuarios del servicio, bajo la regulación, control y vigilancia del Estado, a cambio del pago de una tarifa previamente establecida, cuyo objeto es la satisfacción de sus necesidades básicas de bienestar y salubridad, como lo señala la norma.

En ese orden de ideas, la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, tiene como pilares fundamentales, el suministro de agua potable o tratada a los usuarios del servicio, es decir, de agua que cuente con las características físicas, químicas y microbiológicas requeridas para el consumo humano, a través de la infraestructura que para el efecto se encuentre construida, y con la continuidad y calidad debidas, lo que significa, contrario sensu, que el suministro de agua cruda o sin tratar, no constituye la prestación del servicio público domiciliarios de acueducto, ya que ello iría en contra de lo dispuesto en las normas legales, reglamentarias y regulatorias que gobiernan la prestación de los servicios públicos domiciliarios. (...)”

Así, del concepto transcrito se puede concluir que la prestación del servicio de acueducto debe realizarse por medio de redes de acueducto, debido a que el agua se conduce y transporta a través de estas, desde las redes primarias y secundarias hasta el inmueble. Por su parte, la prestación del servicio público de alcantarillado comprende la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, así como de sus actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final.

Ahora bien, el servicio público domiciliario de acueducto para ser considerado como tal, implica el suministro de agua potable o apta para consumo humano. De ahí que, el artículo 2 de la Resolución 2115 del 2007 expedida por el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, indicó las características físicas con las que debe cumplir el agua apta para el consumo humano, normativa que debe ser plenamente observada por los prestadores de este servicio público, en el marco de la Ley 142 de 1994 para la adecuada prestación del servicio.

De esta forma, se concluye que una entidad prestadora del servicio público de acueducto, en el marco de la respectiva prestación, no puede suministrar agua cruda, entendida como: “el agua natural que no ha sido sometida a proceso de tratamiento para su potabilización”.^[8], toda vez que, el suministro de agua no apta para el consumo humano, no está dentro de la clasificación de servicio público domiciliario.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el servicio domiciliario de acueducto, es la distribución por red de agua potable, ello significa que el suministro de agua cruda no es un servicio público domiciliario, por lo que quien realice dicho suministro no se encuentra sujeto al régimen de los servicios públicos domiciliarios, por lo que deberá aplicar las normas del caso, frente a lo cual esta Superintendencia carece de competencia para determinarlas.

Adicionalmente, es importante poner de presente que la prestación del servicio públicos de acueducto y su consecuencial cobro, debe ser realizado por los prestadores debidamente constituidos en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y en el marco de un contrato de servicios públicos, pues lo contrario, puede implicar una práctica irregular sujeta a las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia.

v) Régimen de subsidios en el servicio público domiciliario de acueducto

Es preciso indicar en primer lugar que, el artículo 368 de la Constitución Política señala: “La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.”

En desarrollo de este precepto constitucional, el numeral 89.8 del artículo 89, Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000, señala:

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(...)

89.8. En el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. (...)”

Esta disposición consagra de igual forma, la obligación de los Concejos Municipales de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, cuyo propósito principal es el de incorporar al presupuesto del municipio las transferencias que a dichos fondos deben efectuar las empresas de servicios públicos domiciliarios por concepto de las contribuciones de solidaridad realizadas por los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, cuya destinación es la de otorgar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

Por su parte, el numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley en comento, señala:

“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(...) 99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”

Ahora bien, frente al procedimiento de solicitud de subsidios a entes territoriales, esta Oficina se pronunció a través del Concepto SSPD-OJ-2021-093, en los siguientes términos:

“(...) “Procedimiento para solicitar Subsidios.

En cuanto al procedimiento que deben surtir los prestadores, para solicitar subsidios a los entes territoriales, el Decreto 565 de 1996 (Compilado en el Decreto único Reglamentario 1077 del 2015) consagra el pertinente a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, señalando en su artículo 5, que cada entidad prestadora deberá “…comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario…”

Por su parte, el artículo 7 del citado decreto, señala que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, deberán llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y de las recibidas por transferencias de otras entidades con destino a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y de su aplicación, y si dicha entidad presta servicios en varios municipios, las cuentas internas y la contabilidad, deberán además llevarse en forma separada para cada municipio. A su vez el artículo 8 ibídem, indica que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios.

En cuanto a la transferencia de los recursos, el artículo 11 del ordenamiento jurídico citado, señala lo siguiente:

“Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994).

De conformidad con lo señalado en el precepto citado, la transferencia de recursos destinados a subsidios, debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos pertinentes, por lo cual la celebración de los mismos es una obligación legal. Sobre el particular es importante precisar, que estos acuerdos contractuales constituyen una modalidad especial de contratación, que no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.

Ahora bien, en cuanto a la suscripción de estos contratos o convenios, esta Oficina ha manifestado de forma reiterada (Conceptos SSPD-OAJ-2010-664, SSPD-OAJ-2011-174), que ni los municipios ni las empresas pueden excusarse en la inexistencia de los mismos, para incumplir su obligación constitucional y legal de otorgar o aplicar tales subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de tales recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.

No sobra señalar, que previo al otorgamiento de subsidios por parte del ente territorial, este debe haber verificado que el prestador haya aplicado la metodología para la determinación del equilibrio^[9] entre subsidios y contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, asegurando que el monto de las contribuciones sea suficiente para cada uno de los servicios que son objeto de subsidio, metodología que básicamente debe atender lo siguiente:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todos los prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, deben presentar al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

(...) Para terminar es importante precisar, que de conformidad con lo previsto en el numeral 10 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, los subsidios no pueden ser girados a los prestadores que no hayan reportado oportunamente, la información solicitada a través del Sistema Único de Información - SUI.

En este orden de ideas es dable concluir, que tanto los prestadores que solicitan los recursos para subsidios, como los entes territoriales que deben aportar los recursos presupuestales para tal fin, deben atender los procedimientos establecidos en la ley para el otorgamiento de los mismos, so pena de que los segundos incurran en las sanciones disciplinarias a que haya lugar, y sin que pueda esta Superintendencia, entrar a señalar o a puntualizar, cuales son los términos o plazos que dentro del procedimiento correspondiente, deben ser atendidos por los entes territoriales.”

Nótese que los prestadores, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados por el municipio o distrito para el año respectivo, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

Con esta información, los prestadores establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios (contribuciones) a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

Las disposiciones del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establecen un ejercicio de estimación de subsidios, pero también de programación presupuestal para los entes territoriales, ya que no es posible apropiar y destinar recursos para el otorgamiento de subsidios, si se desconoce el monto de los mismos.

Por tanto, la metodología parte de la premisa de la actuación conjunta entre los prestadores de servicios públicos del municipio y la administración municipal, en orden a establecer con el mayor grado de aproximación, el valor de los subsidios que deberán ser reconocidos a los usuarios de cada prestador en el año inmediatamente siguiente, así como el monto que se presume será recaudado por concepto de contribuciones.

Lo anterior, para permitir que el municipio con base en ese balance, pueda preparar una propuesta al Concejo Municipal para la determinación de los porcentajes de contribución que deben adoptarse para que sea posible cubrir los subsidios, considerando en todo caso, los recursos provenientes de otras fuentes presupuestales y que pueden ser invertidas para el pago de subsidios cuando quiera que el fondo de solidaridad resulte deficitario, en los términos del artículo 100 de la Ley 142 de 1994.

En este orden de ideas, los aportes del municipio deberán otorgarse siempre que no se alcance el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios citados, y los subsidios que deben asignarse a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.

Por tanto, resulta necesario que el prestador atienda la metodología para la estimación de los subsidios, para que el municipio pueda conocer el valor que debe otorgar por concepto de subsidios; no obstante, el derecho que tienen los usuarios a la recepción de los subsidios es de rango constitucional y, por tanto, excede la voluntad de las entidades territoriales en cuanto a su giro, puesto que no es discrecional transferir los recursos a los prestadores cuando estos los requieren y hubieren estimado su monto dando cumplimiento a la ley.

Por otra parte, los recursos de subsidios están ligados al cumplimiento de los fines de redistribución de ingresos, por lo que su utilización solo puede ceñirse a lo que ordena la ley, es decir, con destino a las personas de menores ingresos para que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas. (...)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que quieran acceder a subsidios, deberán seguir el procedimiento indicado, presentando las proyecciones y datos que allí se indican, de forma tal que el respectivo municipio pueda determinar los montos de subsidios y disponer las partidas presupuestales requeridas para su pago.

Así las cosas, el otorgamiento de subsidios aplicables a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista ausencia de equilibrio entre subsidios y contribuciones, los primeros para usuarios de estratos 1, 2 y 3, y las últimas a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y comerciales e industriales, lo anterior, siempre y cuando se esté en presencia de la prestación de un servicio público domiciliario caso en el cual le aplicarían las normas sobre el giro de subsidios a prestadores que suministran un servicio en condiciones regulares y conforme el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es decir, será necesario que en efecto se esté prestando un servicio público domiciliario, para poder tener acceso a los recursos de subsidios.

vi) Responsabilidad de los Municipios en la prestación del servicio.

Esta Oficina a través del Concepto Unificado SSPD-2009-08, expuso la posición de esta Superintendencia en relación con la prestación directa de los servicios públicos por parte del municipio así:

“(...) Entonces, según la misma Constitución, frente a la prestación DIRECTA de servicios públicos por parte de los municipios existe una regla que se constituye en excepción frente a la libertad de entrada, y que consiste en que los municipios sólo pueden entrar a prestar directamente los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan y aconsejen.

Notese, sin embargo, que la Constitución no impone restricción alguna frente a la prestación indirecta de servicios públicos por parte de los municipios y del Estado en general; claramente, el artículo 365 constitucional señala que la prestación de servicios públicos por parte del Estado puede ser directa o indirecta, mientras que el artículo 367 señala que en relación con la prestación directa, esta sólo puede presentarse en unos determinados contextos normativos y fácticos.

Ahora bien, legalmente también existen restricciones al principio de libertad de entrada al mercado económico asociado a la prestación de servicios públicos domiciliarios. Es así, como por ejemplo, la Ley restringe las formas jurídicas que deben adoptar quienes presten servicios públicos (Art. 15 de la Ley 142 de 1994) e, incluso, las áreas geográficas en donde pueden prestarse dichos servicios (caso de las áreas de servicios exclusivo – Art. 40 de la Ley 142 de 1994).

De igual forma, en materia de prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales, la Ley 142 de 1994 replica lo señalado en el artículo 367 constitucional, a la vez que delimita el alcance de dicha norma, como se pasará a ver en el siguiente capítulo.

En relación con la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de municipios, el Consejo de Estado manifiesta que “esta tesis es corroborada por el artículo 6o de la ley 142 de 1994, por el cual los municipios sólo se encargarían de la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios en aquellos casos en los que, por las condiciones del mercado, no hubiera otra entidad que los pudiera prestar. Así, el legislador pretendió mantener la prestación de los servicios públicos domiciliarios como actividad económica libre, y solamente en aquellos casos en que el mercado lo impide, impone a los municipios la obligación prestarlos; ello, en desarrollo del deber constitucional que tiene el Estado de asegurar su prestación continua, eficiente y universal. (...)” (subraya fuera de texto)

Según lo expuesto en el concepto transcrito, los municipios pueden prestar los servicios directamente de manera excepcional, siempre y cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales, así lo permitan y aconsejen.

Ahora bien, el artículo 367 de la Constitución Política fue desarrollado por la Ley 142 de 1994 en el artículo 6, el cual establece que las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales permiten y aconsejan la prestación directa del municipio en los siguientes eventos:

“Artículo 6o. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de esta ley.

Cuando un municipio preste en forma directa uno o mas servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar. (...)" (subraya fuera de texto)

De acuerdo con la disposición en cita, si bien los municipios por expresa disposición constitucional pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, esta prestación es de carácter excepcional, pues la regla general es que estos sean prestados por los particulares, motivo por el cual, sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6, podrán los entes territoriales hacerlo directamente.

Ahora, respecto de la prestación indirecta del servicio por parte de los entes territoriales, la cual se presenta cuando en ejercicio de sus facultades conforman empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la empresa constituida será un actor más dentro del mercado, y por tanto, debe el municipio respetar los principios de libertad de entrada y las condiciones de competencia en la prestación, por lo que deberá abstener de otorgar ventajas a aquellas empresas constituidas como oficiales, o en las que tenga alguna participación el municipio.

Bajo este contexto, se debe tener presente que cuando los municipios son propietarios de bienes e infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, y desean prestar dichos servicios de forma indirecta a través de su participación en la conformación de empresas de servicios públicos, puede entregar como aportes las redes y/o infraestructura. Dicho aporte puede ser efectuado al momento de la constitución de la empresa, o posteriormente. Para el efecto deberá verificarse, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994.

Así mismo, los municipios pueden celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de servicios públicos domiciliarios conforme lo señalado en los artículos 31 y 39 ibídem, en los cuales entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio, a su vez, podrá hacer aportes bajo condición a los prestadores ubicados en su territorio, de bienes de su propiedad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Esta condición implica que el valor de los bienes aportados no se incluya en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios.

De otra parte, cabe señalar que el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala que los contratos celebrados con el objeto de asumir la prestación de los servicios públicos entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de cualquier naturaleza (oficial, mixta o privada), deberán regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. Dicha norma expresa:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...) Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

De este modo, para la entrega de la prestación de los servicios públicos domiciliarios los entes territoriales tendrán la obligación de aplicar las disposiciones de la Ley 80 de 1993, es decir, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la cual podrán participar todas las empresas interesadas de cualquier naturaleza, incluso, las empresas de servicios públicos oficiales, las cuales participarán en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacer la prestación.

En línea con lo anterior, vale la pena mencionar lo dispuesto por esta Oficina respecto de la entrega de infraestructura, mediante el Concepto SSPD-OJ-2023-262, en donde señaló:

“Conforme lo expuesto, podrán existir inicialmente los siguientes escenarios:

i) El ente territorial deberá dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 cuando este y el prestador de un servicio de cualquier naturaleza, celebren contratos para que la empresa asuma la prestación del servicio, en este evento, el contrato a suscribir deberá adelantarse bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, deberá organizar una licitación pública, en la cual todos los prestadores interesados participen en igualdad de condiciones.

ii) El ente territorial podrá entregar como aporte la infraestructura para la constitución de una empresa en la cual hará parte, en cuyo caso, considerando que será un prestador indirecto, deberá verificar, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994. Para el efecto, se considera importante resaltar que la infraestructura a entregar deberá estar disponible, es decir, que no esté sujeta a condiciones particulares de cumplimiento de obligaciones adquiridas de forma previa, como podría serlo, por ejemplo, la utilización de la misma por otro prestador en el marco de una licitación.

iii) Si el ente territorial pretende entregar la infraestructura del servicio público y a su vez, es prestador actual de ese servicio público (ej. contrato de operación), para el caso puntual de infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la entrega deberá estar sometida a las reglas de la Resolución CRA 151 de 2001 y sus modificaciones, norma actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, artículos 1.4.2.1 y siguientes.

iv) A partir de lo enunciado en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994 podrá realizarse la entrega de la infraestructura construida con recursos públicos a un prestador, reservándose la propiedad la entidad pública que realice los aportes, descontando el prestador del servicio de la tarifa cobrada al usuario, el costo de inversión, lo cual constituirá un subsidio para todos los usuarios a los cuales se realice la prestación del servicio con dicha infraestructura. Esta figura es conocida como aporte bajo condición”.

De acuerdo con el concepto transcrito, el ente territorial tiene varios escenarios para la entrega y gestión de la infraestructura de servicios públicos: (i) si celebra un contrato con un prestador para entregar la prestación del servicio, debe organizar una licitación pública conforme a la Ley 80 de 1993; (ii) puede aportar la infraestructura para constituir una empresa en la que participará, asegurándose de que dicha infraestructura esté disponible y cumpla con las condiciones exigidas por la Ley 142 de 1994 y demás normas regulatorias y reglamentarias; (iii) si el ente territorial también es prestador del servicio, la entrega de infraestructura debe seguir las reglas de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021.

vii) Alternativas para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en áreas distintas a las urbanas.

Ante la imposibilidad de obtener la certificación de viabilidad y disponibilidad por parte del prestador de los servicios, será el municipio quien adopte las medidas necesarias para garantizar la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a los usuarios ubicados en zonas distintas a las urbanas. Lo anterior, en cumplimiento del numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, el cual asigna a los municipios la responsabilidad de “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (...)”

Esto fue reiterado por el parágrafo 2 del artículo 2.1.2.1.1.7 de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021 que señala: “Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador. (...)”

No obstante, es importante tener en cuenta las siguientes alternativas para la prestación de los servicios por parte de un prestador o del mismo usuario.

- Esquemas diferenciales de prestación de acueducto, alcantarillado o aseo en zonas rurales

Estos esquemas son considerados como servicios públicos domiciliarios, cuyos prestadores pueden acogerse a unas condiciones diferenciales sujetas a una progresividad, condicionada a la definición de los lineamientos por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), para que puedan acogerse a tal progresividad, así como, a la inclusión de dichos lineamientos en las condiciones uniformes de los respectivos contratos de servicios públicos domiciliarios, previstas por dicha Comisión.

El artículo 2.3.7.1.2.1, que hace parte de la sección 2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en relación con la infraestructura de estos esquemas diferenciales en centros poblados rurales, señala lo siguiente:

“Artículo 2.3.7.1.2.1. Adopción de infraestructura básica de agua potable y saneamiento básico en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En caso de que el municipio o distrito identifique razones técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto, alcantarillado o el servicio de aseo en los centros poblados rurales, se podrá implementar lo dispuesto en la sección 3 del presente capítulo.

Parágrafo. Para la identificación de los centros poblados rurales y demás zonas rurales, se emplearán las categorías del suelo rural determinadas en el Plan de Ordenamiento Territorial - POT, Plan Básico de Ordenamiento Territorial – PBOT – o Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT - de cada municipio o distrito, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 388 de 1997 y en los artículos 2.2.2.2.1.3 y 2.2.2.2.1.4 del Decreto 1077 de 2015, o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Los municipios y distritos deben informar sobre las condiciones de acceso a agua potable y saneamiento básico en dichas áreas, de acuerdo con los reportes, los mecanismos y la periodicidad que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.” (Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2)”

Nótese que, en la norma aludida, el Gobierno Nacional hizo especial énfasis en la garantía de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo por parte de los municipios y distritos a través de la infraestructura correspondiente. En este caso, la reglamentación busca que esas condiciones diferenciales de prestación en zona rural, de una manera progresiva en el tiempo, alcancen unos estándares de calidad.

La opción de estos esquemas debe estar precedida de la formulación de un plan de gestión por

parte de los prestadores de los servicios de acueducto o alcantarillado, en los términos definidos por el MVCT a través de la Resolución MVCT 0571 de 2019, plan que se deberá reportar a esta Superintendencia, indicando la forma en que se dará cumplimiento progresivo a las condiciones diferenciales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.7.1.2.3. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

- Esquemas diferenciales de aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico o lo que es lo mismo “soluciones alternativas para aprovisionamiento”

Tratándose de esquemas diferenciales de aprovisionamiento o soluciones alternativas de agua potable y saneamiento básico en zonas rurales, como formas de proveer el líquido en dichas zonas, el parágrafo 2 del artículo 2.3.7.1.3.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reglamentación adicionada por el Decreto 1898 de 20161, expresamente reconoce que estos esquemas no constituyen la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.7.1.3.1. Adopción de soluciones alternativas en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar el aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico en zona rural diferente a los centros poblados rurales. Para estos efectos, los proyectos de soluciones alternativas deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6. del presente capítulo.

Parágrafo 2. Teniendo en cuenta que las soluciones alternativas definidas en la presente

sección no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, para las mismas no son aplicables las disposiciones de la citada norma. En consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, y no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2) http://portal.minvivienda.local/Decretos”

En ese orden de ideas, si tales esquemas de aprovisionamiento no constituyen la prestación de servicios públicos domiciliarios, resulta apenas consecuente que sean ajenos a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y la regulación emitida por la CRA. Así, conforme con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”.

Por ende, y teniendo en cuenta que a los esquemas de aprovisionamiento o soluciones alternativas no les aplica dicha ley ni la regulación propia de los servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia no es competente para actuar como organismo de supervisión frente a actividades que no constituyen servicios públicos domiciliarios. En ese sentido, el citado parágrafo 2 del artículo 2.3.7.1.3.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 expresamente ratifica que “no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

Así las cosas, en consideración con las normas anotadas, los prestadores que decidan acogerse a los esquemas diferenciales deben sujetarse a: i) la definición de los lineamientos por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA); y ii) la inclusión de tales lineamientos en las condiciones uniformes de los respectivos contratos de servicios públicos domiciliarios, previstas por el organismo regulatorio, por lo que, entiende esta Oficina Asesora Jurídica, que frente a los requisitos de conexión de un usuario al esquema diferencial en área rural (dadas las particulares condiciones), el prestador podrá incluir las condiciones técnicas en el contrato de servicios públicos, atendiendo, en todo caso, el plan de gestión.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procederá a responder las preguntas formuladas, de la siguiente manera:

“1 ¿Si un usuario no quiere pagar la factura por la prestación de los servicios, debido a los siguientes casos, es legal, que él no pague la factura?; a) cuando no existe el CCU, b) cuando no se lo he entregado, c) cuando no tiene concepto de legalidad de la CRA.”

En primer lugar, es importante poner de presente que la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, así como su consecuencial cobro, debe ser realizado por los prestadores debidamente constituidos en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y en el marco de la celebración de un contrato de servicios públicos, en los términos de los artículos 128 y 129 ibidem, pues lo contrario, puede implicar una práctica irregular sujeta a las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia.

En ese orden de ideas, vale reiterar que existirá contrato de servicios públicos, desde el momento en el cual el prestador defina las condiciones uniformes en que está dispuesto a prestar el servicio y el consumidor (propietario o usuario potencial del servicio) solicita recibirlo en un inmueble determinado, siempre que tanto el solicitante como el inmueble cumplan con las condiciones jurídicas y técnicas previstas por la Ley y el prestador. Dichas condiciones, en todo caso, no pueden responder al capricho del prestador, sino a los mandatos de la regulación sectorial y demás normativa.

En ese sentido, habrá lugar al pago de la factura una vez se definan las condiciones uniformes del contrato, las cuales deben ser debidamente informadas, conforme el artículo 131 de la Ley 142 de 1994, y se realice la prestación efectiva del servicio, el cual debe ser debidamente remunerado por parte del usuario y/o suscriptor del contrato.

Adicionalmente, conviene señalar que al tenor del articulo 131 ibidem, es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen, para lo cual, deberán disponer de copias de las condiciones uniformes de sus contratos, toda vez que el mismo adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite.

Ahora bien, respecto del control de legalidad del contrato, aunque la ley señala que es función de las comisiones de regulación dar el concepto de legalidad de las condiciones uniformes de los contratos que se sometan a su consideración, así como respecto de aquellas modificaciones que pueden considerarse restrictivas de la competencia, está condicionando la facultad de la respectiva comisión, a que la empresa solicite el concepto de legalidad. Esto significa contrario sensu que, si la empresa de servicios públicos no somete a consideración de la comisión respectiva, las condiciones uniformes del contrato, para el control de legalidad pertinente, la comisión no tendrá la obligación de emitir concepto de legalidad.

No obstante, y a pesar de que la regla general es que los contratos sean diseñados por el prestador, ello no quiere decir que estos puedan definir a su arbitrio las cláusulas, pues en relación con estas, y con fundamento en lo anterior, en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, ha dispuesto modelos de condiciones uniformes de los contratos de estos servicios públicos, modelos que pueden ser usados como base para la elaboración de los contratos de condiciones uniformes para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. En todo caso, dichos modelos de contrato no tienen carácter obligatorio, en tanto su propósito principal es el de orientar y facilitar la gestión de las empresas prestadoras en la elaboración del contrato de servicios públicos para que se ajuste a la normatividad vigente.

Así las cosas, la prestación de los servicios públicos domiciliarios y el consecuencial cobro de los mismos, son actividades que deben realizar los prestadores en el marco de un contrato de servicios públicos debidamente celebrado, pues es el contrato el que impone al prestador la obligación de prestar el servicio y al usuario, la de realizar el pago.

“2. ¿Si el municipio "prestador directo" aún no ha implementado algunos procesos que deben adelantarse en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, puede elaborar el CCU con los procesos que tenga dispuestos y enviarlo a la CRA para el concepto de legalidad?”

Se reitera, que existe contrato de servicios públicos cuando el prestador del servicio define las condiciones de la prestación, el usuario o suscriptor consiente recibir el servicio y el inmueble cumple con las condiciones técnicas exigidas. Las estipulaciones contenidas en el contrato de condiciones uniformes deben ceñirse al régimen de los servicios públicos domiciliarios en sentido amplio y estricto, previsto en la Ley 142 de 1994, y a lo dispuesto para el efecto por las comisiones de regulación, dependiendo del servicio público domiciliario de que se trate.

Ahora, conforme con lo dispuesto en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, es función de las comisiones de regulación dar el concepto de legalidad de las condiciones uniformes de los contratos que se sometan a su consideración, así como respecto de aquellas modificaciones que pueden considerarse restrictivas de la competencia, función que, de acuerdo con la redacción de la norma, está condicionada a que la empresa solicite dicho concepto de legalidad.

Esto significa que el concepto de legalidad sobre las condiciones uniformes del contrato, solamente se otorga cuando el prestador así lo solicita ante la comisión correspondiente. Sin embargo, a pesar de que la regla general es que los contratos sean diseñados por el prestador, ello no quiere decir que estos puedan definir a su arbitrio las cláusulas, pues en relación con estas, y con fundamento en lo anterior, en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, ha dispuesto modelos de condiciones uniformes de los contratos de estos servicios públicos.

Así las cosas, si bien la CRA ha indicado que “los modelos de condiciones uniformes expedidos por la Comisión no tienen carácter obligatorio”, los prestadores de estos servicios al momento de elaborar las condiciones uniformes de sus contratos, si deben ajustarse a dichos modelos elaborados por la Comisión, no solo porque el propósito de su elaboración fue el de “orientar y facilitar la gestión de las empresas prestadoras en la elaboración del contrato de servicios públicos”, sino porque tales modelos se encuentran ajustados a la normativa vigente para cada servicio, lo que garantiza que las condiciones en ellos establecidas, cumplen con las normas que gobiernan la prestación de estos servicios.

En todo caso, el concepto de legalidad de las condiciones uniformes del contrato no es obligatorio, ya que solamente cuando las empresas o los usuarios del servicio lo soliciten a la CRA, este será emitido. Asimismo, los usuarios del servicio, se encuentran facultados para efectuar tales solicitudes ante las comisiones, cuando determinen que alguna de las cláusulas del contrato, no cumple con la normativa vigente en materia de servicios públicos, no respeta los derechos de los usuarios, o denota abuso de la posición dominante de la empresa.

“3. ¿El municipio como prestador directo no ha actualizado sus tarifas desde 2018, con el IPC acumulado del 3%, puede éste actualizarlas desde la fecha en qué debían haberse actualizado, sabiendo que no tiene CCU?”

En el régimen de los servicios públicos domiciliarios la actualización de las tarifas no es obligatoria sino potestativa del prestador, pero, se debe considerar, que la decisión de aumentar o no las tarifas dependerá de la situación financiera de la empresa, en el entendido que la no actualización de la tarifa podría afectar la suficiencia financiera de la misma.

Cuando los prestadores opten por actualizar sus tarifas, deberán cumplir con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, y comunicar el reajuste efectuado a la comisión de regulación correspondiente, así como a esta Superintendencia. Asimismo, los nuevos valores también deben ser publicados por una vez, en un periódico de circulación en el municipio, o a nivel nacional y las nuevas tarifas deberán ser aplicadas a partir del día quince del mes que corresponda.

En todo caso, se debe tener en cuenta que la actualización de las tarifas se debe realizar en el porcentaje autorizado por la norma, no tiene carácter retroactivo, y su aplicación en las facturas de los usuarios, se debe dar en el marco del contrato de servicios públicos.

“4. ¿Si los usuarios de los servicios públicos tienen deudas por pagar al municipio como prestador directo, cuentas por cobrar a los usuarios por la prestación de los servicios, se les puede seguir cobrando facturas anteriores, para recuperación de cartera, así no exista el CCU?”

Se reitera, que existe contrato de servicios públicos cuando el prestador del servicio define las condiciones de la prestación, el usuario o suscriptor consiente recibir el servicio y el inmueble cumple con las condiciones técnicas exigidas, de tal manera que no es procedente facturar sin que exista el mencionado contrato. Esto, atendiendo que la Ley 142 de 1994 establece que la facturación de los servicios públicos domiciliarios proviene de la existencia del contrato de condiciones uniformes con ocasión del consumo efectivo del servicio.

Además, la ley establece que no se pueden cobrar servicios no prestados, ni conceptos diferentes a los establecidos en los contratos, ni se puede alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público por la respectiva comisión de regulación. Por lo tanto, la facturación está directamente relacionada con la existencia del contrato de condiciones uniformes y el consumo efectivo del servicio.

En todo caso, vale advertir que se deben revisar si en efecto se inició la prestación del servicio sin celebrarse el respectivo contrato con los usuarios, pues considerando el caso hipotético que los usuarios estén recibiendo el servicio, se debe verificar las condiciones en que se presta el mismo, en el sentido de establecer si se trata de la prestación del servicio de acueducto, o por el contrario se trata de un suministro de agua cruda, el cual, tal como se indicó en las consideraciones del presente concepto, no constituye la prestación del servicio de acueducto, y en ese sentido, su suministro no se enmarcaría dentro de un contrato de servicios públicos, sino de un contrato de naturaleza diferente.

“5. ¿Cuánto se demora la CRA, una vez se haya enviado el CCU para emitir el concepto de legalidad)”

Conforme con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) no tiene un plazo específico establecido para emitir el concepto de legalidad una vez se haya enviado el Contrato de Condiciones Uniformes (CUU). No obstante, es importante tener en cuenta que la CRA tiene competencia para emitir el concepto de legalidad sobre los contratos de condiciones uniformes que se sometan a su consideración.

La solicitud de concepto de legalidad debe ser realizada por el prestador del servicio público y la CRA verificará el cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles. Por lo tanto, el tiempo de respuesta puede variar dependiendo de la carga de trabajo y la complejidad del contrato en cuestión, razón por la cual se recomienda contactar directamente a la CRA para obtener información sobre el tema.

“6. ¿Cuáles son las OBLIGACIONES Y SANCIONES del "municipio prestador directo" frente a establecer la micromedición a sus usuarios, sabiendo que hoy cobra un consumo promedio y los usuarios se manifiestan públicamente para que no se les coloque micromedición?”

“7. ¿Cuáles son las ALTERNATIVAS del "municipio prestador directo" frente a establecer la micromedición a sus usuarios, sabiendo que hoy cobra un consumo promedio y los usuarios se manifiestan públicamente para que no se les coloque micromedición? “

El régimen de los servicios públicos domiciliarios, establece como regla general, que cada inmueble debe contar con acometida y medidor individuales, con el propósito de que los prestadores puedan facturar el consumo individualmente, toda vez que esta medición, es el elemento principal del precio que se cobra al suscriptor o usuario por la prestación del servicio, circunstancia que materializa el derecho a la medición que le asiste a los usuarios y prestadores de estos servicios.

Esta regla general de la determinación del consumo a través de la medición individual, como toda regla general tiene excepciones, y dentro de ellas, se encuentran las contempladas en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo a las cuales, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, estos se podrán determinar (i) por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor, (ii) por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, (iii) por aforos individuales, según lo disponga el contrato de condiciones uniformes y las condiciones diferenciales de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo en zonas rurales.

Una de estas excepciones es la aplicable a los prestadores del servicio de acueducto en zona rural que no cuentan con cobertura total de micro medición en su área de prestación, es decir que no cuentan con la totalidad de micromedidores en su área de prestación, caso en el cual la norma contempla que mientras se alcanza el estándar general de micromedicion, es decir que la totalidad del área de prestación cuente con micromedicion, se pueden determinar mediante procedimientos alternativos, establecidos en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, se debe advertir que esta excepción no puede convertirse en la regla general, pues esto solo es permitido condicionalmente a la progresividad en la que se encuentran inmersos estos prestadores acogidos a esquemas diferenciales de prestación de servicio (los cuales fueron explicados en las consideraciones del presente concepto), con los cuales la reglamentación pretende que esas condiciones diferenciales de manera progresiva en el tiempo puedan alcanzar los estándares de calidad y continuidad.

“8. ¿Si el "municipio prestador directo" no trata el agua que suministra a los usuarios, distribuye agua cruda, es un prestador de servicios públicos de acueducto?”

El suministro de agua cruda o no tratada, no se encuentra previsto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios como uno de estos servicios o de sus actividades complementarias, toda vez que el servicio público domiciliario de acueducto, por expresa definición legal, es la distribución de agua potable o apta para el consumo humano.

En ese orden de ideas, para realizar la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, es necesario que se trate del suministro de agua potable o tratada a los usuarios del servicio, a través de la infraestructura que para el efecto se encuentre construida.

Así las cosas, quien suministra o distribuya agua cruda, no se puede considerar como prestador de servicios públicos de acueducto, toda vez que el uso de dicho recurso está sometido a la vigilancia de las autoridades ambientales y no de esta Superintendencia, en virtud de que nuestra competencia, en materia de agua, se restringe al recurso hídrico tratado y declarado apto para el consumo humano.

“9. ¿Si el "municipio prestador directo" no factura el consumo a los usuarios puede recibir subsidios por el Municipio vía recursos SGP?”

En materia de servicios públicos domiciliarios, los subsidios se aplican a las facturas de los usuarios de estratos 1, 2 y 3, pues su finalidad es la de contribuir a que dichos usuarios puedan realizar el pago de las facturas y así recibir la prestación de los servicios públicos. En ese sentido, es necesario facturar el servicio a los usuarios, para que estos puedan ser destinatarios de los subsidios.

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que, para la asignación de subsidios, es necesario que el prestador se encuentre realizando la prestación del servicio para que se haga acreedor al giro de los recursos presupuestales pertinentes, con el objeto de aplicarlos a las facturas de los usuarios de menores recursos. Esto, aunado al hecho que, en atención a la onerosidad de los servicios públicos, cuando el prestadore realice la prestación efectiva de los servicios públicos, deberá realizar el cobro del mismo a los usuarios.

“10. ¿El sistema de acueducto por el cual se presta el servicio, uno de sus procesos es el bombeo para distribución de agua potable en unos barrios específicos: a) ¿la factura de la energía por bombeo la pueden pagar los mismos usuarios de esos barrios? b) ¿es legal que se cubra así, el costo de energía por bombeo, sabiendo que el municipio es el prestador y no los usuarios?”

En relación con este tema, la Oficina Asesora Jurídica, a través del Concepto SSPD-OJ-2024-277, expuso lo siguiente:

“Adicionalmente, en punto a la consulta vale advertir que los costos de operación de los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser recuperados por los prestadores vía tarifa; de modo que, si el suministro de energía es esencial para el funcionamiento del sistema de acueducto, sus costos deben ser calculados al momento de determinar la tarifa y no ser cobrados al usuario y/o suscriptor vía facturación, en la medida que, posiblemente, se estaría efectuando un doble cobro.

Además, si bien es cierto que los municipios son los garantes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ello no supone que deba asumir los costos de la prestación de los mismos si estos son prestados por otras personas, de forma que las facturas que adeude el prestador de acueducto por concepto de suministro de energía para el funcionamiento del acueducto, deben ser asumidos por éste.”

Así las cosas, y conforme el concepto transcrito, se puede concluir que, si el Municipio es prestador directo del servicio público de acueducto, es quien debe asumir dichos costos, sin que sea dable trasladarlos a los usuarios, pues al ser el servicio de energía esencial para el funcionamiento del sistema de acueducto, sus costos deben ser calculados por el municipio como prestador directo, al momento de determinar la tarifa.

“11. ¿Si el municipio prestador directo tiene menos de 2.500 usuarios en la zona urbana, puede entregar la ADMINISTRACIÓN de los servicios de acueducto y alcantarillado, a una comunidad organizada del municipio? “

“12. ¿Si el municipio prestador directo tiene menos de 2.500 usuarios en la zona urbana, y puede entregar la ADMINISTRACIÓN de los servicios de acueducto y alcantarillado a una comunidad organizada del municipio, tendría que hacer licitación o convocatoria pública para ello?”

“13. ¿Si el municipio prestador directo tiene menos de 2.500 usuarios en la zona urbana, y puede entregar la ADMINISTRACIÓN de los servicios de acueducto y alcantarillado a una comunidad organizada del municipio, cual es el procedimiento o procedimientos para que éste entregue en administración la infraestructura afecta a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado?”

Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que le permita establecer los procesos o procedimientos que debe adelantar un ente territorial para entregar a un prestador de servicios públicos constituido bajo la forma de una organización autorizada, la administración de la infraestructura para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, toda vez que este es un asunto que se encuentra determinado por la modalidad contractual que el ente territorial elija para tal fin.

No obstante, de manera general, podrán existir los siguientes escenarios:

i) El ente territorial deberá dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 cuando este y el prestador de un servicio de cualquier naturaleza, celebren contratos para que la empresa asuma la prestación del servicio, en este evento, el contrato a suscribir deberá adelantarse bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, deberá organizar una licitación pública, en la cual todos los prestadores interesados participen en igualdad de condiciones.

ii) El ente territorial podrá entregar como aporte la infraestructura para la constitución de una empresa en la cual hará parte, en cuyo caso, considerando que será un prestador indirecto, deberá verificar, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994. Para el efecto, se considera importante resaltar que la infraestructura a entregar deberá estar disponible, es decir, que no esté sujeta a condiciones particulares de cumplimiento de obligaciones adquiridas de forma previa, como podría serlo, por ejemplo, la utilización de la misma por otro prestador en el marco de una licitación pública.

iii) Si el ente territorial pretende entregar la infraestructura del servicio público y a su vez, es prestador actual de ese servicio público (ej. contrato de operación), para el caso puntual de infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la entrega deberá estar sometida a las reglas de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, artículos 1.4.2.1 y siguientes.

iv) A partir de lo enunciado en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994 podrá realizarse la entrega de la infraestructura construida con recursos públicos a un prestador, reservándose la propiedad la entidad pública que realice los aportes, descontando el prestador del servicio de la tarifa cobrada al usuario, el costo de inversión, lo cual constituirá un subsidio para todos los usuarios a los cuales se realice la prestación del servicio con dicha infraestructura. Esta figura es conocida como aporte bajo condición.

“14. ¿Cuál es el procedimiento a seguir si el municipio prestador directo quiere acceder a ser un esquema diferencial en la prestación de los servicios?”

En consideración con las normas anotadas en los considerandos del presente concepto, los prestadores que decidan acogerse a los esquemas diferenciales deben sujetarse a: i) la definición de los lineamientos por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA); y ii) la inclusión de tales lineamientos en las condiciones uniformes de los respectivos contratos de servicios públicos domiciliarios, previstas por el organismo regulatorio, por lo que, entiende esta Oficina Asesora Jurídica, que frente a los requisitos de conexión de un usuario al esquema diferencial en área rural (dadas las particulares condiciones), el prestador podrá incluir las condiciones técnicas en el contrato de servicios públicos, atendiendo, en todo caso, el plan de gestión.

En ese sentido, considerando que no existe una disposición reglamentaria que contemple de manera expresa los requisitos de conexión o condiciones de acceso a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en zona rural, se entiende que el prestador podrá establecerlos en el respectivo contrato de servicios públicos.

“15. Cuál es el procedimiento para la JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES de la zona RURAL dejar de ser prestadoras de los servicios públicos y transformarse a ser ADMINISTRADORAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.”

Inicialmente, vale la pena mencionar que no es clara la pregunta, sin embargo, esta Oficina entiende que se trata de una Junta de Acción Comunal – JAL, prestadora de servicios públicos domiciliarios, constituida conforme el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, la cual quiere disolverse y convertirse en Administradora de Servicios Públicos, y se requiere saber cuál es el procedimiento para tal caso.

En este sentido, se tiene que la disolución de una comunidad organizada en una Junta de Acción Comunal que no desea seguir siendo prestadora de servicios públicos domiciliarios puede variar dependiendo de la normativa y los estatutos específicos de la organización, no obstante, se sugiere:

- Revisar los estatutos: Es importante revisar los estatutos de la Junta de Acción Comunal para determinar los procedimientos y requisitos específicos para la disolución de la organización. Los estatutos pueden establecer los pasos a seguir, como la convocatoria de una asamblea general y la aprobación de la disolución por parte de los miembros.

- Asamblea general: Se debe convocar una asamblea general de la Junta de Acción Comunal para discutir y tomar una decisión sobre la disolución. En la asamblea, se debe seguir el procedimiento establecido en los estatutos y se debe obtener el quórum requerido para tomar decisiones válidas.

- Votación y registro de la decisión: Durante la asamblea general, se debe llevar a cabo una votación para aprobar la disolución de la Junta de Acción Comunal. La decisión debe ser registrada en un acta de la asamblea y se recomienda notificar a las autoridades competentes sobre la disolución.

- Liquidación de activos y pasivos: Después de la disolución, se debe proceder a la liquidación de los activos y pasivos de la Junta de Acción Comunal. Esto implica la distribución o transferencia de los bienes y la liquidación de las deudas pendientes.

- Cancelación del Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, la cual debe llevarse a cabo, conforme los artículos 5 y 7 dispuesto por la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018, para lo cual esta Superintendencia dispuso de un manual de registro único de prestadores de servicios públicos – RUPS EMPRESA, en donde se detalla paso a paso el proceso de inscripción, actualización y cancelación del RUPS, el cual puede ser consultado en el siguiente enlace:

http://www.sui.gov.co/web/content/download/3518/28401/version/1/file/manual_usuario+RUPS+ACTUALIZADO+28NOV2019.pdf.

Así las cosas, es importante tener en cuenta que estos son aspectos generales y que pueden existir requisitos adicionales o procedimientos específicos establecidos por la normativa especial de esta clase de organizaciones y los estatutos de la Junta de Acción Comunal, los cuales deben ser revisados para poder llevar a cabo la respectiva disolución y liquidación.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que una vez cesen las actividades relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario o actividad complementaria, los prestadores tendrán la obligación de informar a esta Superintendencia a través de la cancelación del RUPS.

Ahora, en cuanto se refiere a las ADMINISTRADORAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios, en especial el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, no se hace referencia a estos, como personas habilitadas para prestar servicios públicos domiciliarios, en ese sentido, esta oficina no tiene competencia para pronunciarse al respecto.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245293140172

TEMA: PRESTACIÓN DIRECTA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS

Subtemas: Contrato de condiciones uniformes (Existencia – perfeccionamiento – legalidad) – Actualización de tarifas - Medición del consumo - Suministro de agua cruda - Régimen de subsidios - Responsabilidad de los municipios en la prestación del servicio - Alternativas para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en áreas distintas a las urbanas.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

7. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"

8. Artículo 2o., Decreto 1575 de 2007.

9. Artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”