CONCEPTO 778 DE 2021

(octubre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…)

1. ¿Si un prestador de servicios públicos contrata con una persona prestadora del servicio de alcantarillado, en especial con un productor marginal, con el objeto de que la primera se haga cargo de la operación de una planta de tratamiento de aguas residuales – PTAR -, tal operación conlleva implícita la prestación del servicio público de alcantarillado, incluida su gestión comercial?

2. ¿Existe norma constitucional, legal, reglamentaria o regulatoria, que obligue a quién es contratado para operar una PTAR, a responsabilizarse de la prestación del servicio público de alcantarillado, esto es, a gestionar las redes matrices y locales y a desarrollar la gestión comercial?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución MVCT 330 de 2007^[6]

Resolución CRA 943 de 2021^[7]

Concepto SSPD-OJ 2015-032

Concepto SSPD-OJ 2016-245

CONSIDERACIONES

De acuerdo con lo previsto en el numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio de alcantarillado es definido en los siguientes términos:

“14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.”

En ese sentido, la prestación del servicio público de alcantarillado comprende la ejecución de al

menos una de las siguientes actividades:

- Recolección: Acción de entregar y recibir principalmente los residuos líquidos generados por los usuarios / suscriptores a las redes locales de alcantarillado.

- Conducción y Transporte: Acción de transportar principalmente los residuos líquidos, hasta el tratamiento o el punto de disposición final, a través de redes troncales recolectados mediante las redes locales de alcantarillado.

- Tratamiento: Conjunto de operaciones y procesos físicos, químicos y/o microbiológicas utilizados para depurar o remover sustancias de interés ambiental y/o sanitaria de los residuos principalmente líquidos.

- Disposición final: Vertimiento de los residuos líquidos tratados o sin tratar a un cuerpo de agua o al suelo.

Ahora bien, conforme con la Resolución MVCT 330 de 2007 expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, las Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) tienen por objeto la extracción de los residuos líquidos en el servicio de alcantarillado.

Estas plantas de tratamiento son consideradas como infraestructura en la prestación de los servicios públicos domiciliarios y de sus actividades complementarias.

Claro lo expuesto, se procede a desarrollar los siguientes ejes temáticos: i) régimen de contratos de operación de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR y ii) responsabilidad en la prestación del servicio bajo la figura de contratos de operación.

i) Régimen de contratos de operación de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR.

En principio, quien debe operar las plantas de tratamiento de aguas residuales es el prestador del servicio público de alcantarillado, siendo o no propietario de la infraestructura, pues esta como tal puede ser entregada a otro prestador para su operación y/o administración, a través de contratos que garanticen la concurrencia de oferentes.

En efecto, la segunda parte del literal e) del artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 (Compilatoria de la Resolución CRA 151 de 2001), dispone que deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, entre otros, los siguientes:

“(…) e) Los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas. (…)” (Subraya fuera de texto)

De este modo, aquellos contratos que tengan por objeto: i) transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos y/o ii) transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas, escapan a la aplicación de la regla general del régimen de derecho privado para los actos y/o contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios consagrado en los artículo 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, en consecuencia, atenderán las reglas de la licitación pública del Estatuto General de Contratación de la Ley 80 de 1993, del siguiente alcance:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. (…)

ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…).”

Así, atendiendo el contexto de la consulta formulada, como la operación de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR, por un lado, involucra el manejo de la infraestructura del servicio de alcantarillado, actividad que es propia de prestador del servicio y por el otro, el uso y/o goce, así como la administración del bien destinado a la prestación, resulta necesaria la observancia de los principios de concurrencia de oferentes, de suerte que este tipo de contratos deberán atender las normas de contratación pública.

ii) Responsabilidad en la prestación del servicio bajo la figura de contratos de operación.

En relación con este asunto, a través del Concepto SSDP-OJ-2015-032, ratificado mediante Concepto SSPD-OJ-2016-245, esta Oficina Asesora Jurídica resaltó que el prestador será quien tenga bajo su responsabilidad el servicio, aunque haya contratado a un operador para que, en su nombre, despliegue algunas o todas las actividades constitutivas de la prestación; por lo que la operación constituye un encargo que el operador ejecuta a nombre del prestador, en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien, en orden a atender su consulta, se considera procedente referir, en su contexto, a lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2015-032, del cual el peticionario relaciona algunos apartes en su consulta; en cuanto a la naturaleza de la prestacion del servicio:

“5. Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios y Contratos de Operación.

Para ofrecer la claridad solicitada en la consulta, sea lo primero definir las personas que, eventualmente y en la práctica, intervienen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, así:

En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 370 de la Constitución Política.

El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas, en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que al estudiar la viabilidad del negocio el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.

(…).

Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.

El operador puede o no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.

En el evento en que dicho operador realice, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley confiere a éste, entre las que se encuentran la inscripción en el RUPS, el reporte de información al SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados, esto último salvo excepciones legales.

Lo anterior significa que pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.

En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y por ende, ante la Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso si quien lo presta cumple o no con el deber legal de corresponder a una de las personas enlistadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

El operador, por su parte, responde ante el prestador y en marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento del mismo, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.

Sin embargo, las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.

Con todo, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, ésta Entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre dicho prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas. (…).”

En consideración con lo anterior y retomando lo señalado en el primer numeral de este concepto, un prestador de servicios públicos domiciliarios cuenta con plena autonomía para decidir la figura a través de la cual desarrollará la prestación de los servicios públicos domiciliarios. De ahí que pueda contratar con un tercero, sea prestador o no, la operación del servicio o cualquiera de sus actividades complementarias y/o inherentes.

Sin embargo, independiente de la existencia de contrato de operación, será el prestador quien resulte responsable por la prestación del servicio y, por ende, quien resulte sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.

En todo caso, se reitera lo dicho en el concepto, en el sentido que: “(…) las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.”

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Conforme con la definición del servicio de alcantarillado prevista en el numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el “tratamiento” constituye una actividad complementaria del servicio de alcantarillado y su operación a través de las Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR como infraestructura propia para desarrollarlas, por expresa disposición regulatoria prevista en el literal e) del artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, puede ser contratada por un prestador de servicios públicos domiciliarios garantizando la concurrencia de oferentes.

- De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 79 la Ley 142 de 1994 “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya”, por lo cual -en ningún caso- esta Superintendencia cuenta con facultades para señalarle a un prestador los términos en los que debe adelantar administrativamente la prestación del servicio, dada la prohibición y la condición de vigilado por parte de esta Superintendencia en calidad de autoridad administrativa sobre el cumplimiento del régimen de servicios públicos que lo gobierna.

- Dependiendo de las condiciones particulares de cada caso y en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad que debe gobernar las decisiones de los prestadores, corresponde al mismo determinar la inclusión o no en un contrato de operación, la gestión comercial del servicio.

- No existe norma constitucional, legal, reglamentaria o regulatoria, que determine qué tercero debe ser contratado para operar una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales – PTAR, teniendo en cuenta que el régimen de los servicios públicos se funda en los principios constitucionales de libertad económica de empresa y de competencia, según los artículos 333 y 365 de la Constitución.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado: 20215292482512

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALCANTARILLADO. Tratamiento de aguas residuales. Régimen de derecho privado de los actos y contratos.

Subtemas: Contratos de operación. Responsabilidad. Concurrencia de oferentes.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS) y se derogan las Resoluciones números 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005, 1447 de 2005 y 2320 de 2009.”

7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”