CONCEPTO 12711 DE 2014

(7 mayo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO  CRA

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 20143210016852 del 23 de abril de 2014

Respetada señora

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual se formula una serie de inquietudes en relación con el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En relación con su consulta, consideramos necesario indicarle que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. En esa medida, las respuestas dadas por esta Comisión a consultas presentadas por particulares, tienen carácter general y no producen efectos obligatorios ni vinculantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.^[1

De otra parte, es importante que usted tenga en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) tiene como función general, “la de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

Aclarado lo anterior, daremos respuesta a las inquietudes formuladas, en el mismo orden en que las mismas fueron planteadas, de la siguiente manera:

a) El artículo 37 de la ley 142 de 1994, dispone pregunto; ¿En que evento las E.S.P. de acueducto, alcantarillado, aseo y la CRA, pueden invocar legalmente esta disposición?

Para responder esta primera inquietud, consideramos pertinente transcribir lo dispuesto en el citado artículo 37 de la Ley 142 de 1994, el cual señala, de manera expresa, lo siguiente:

"Artículo 37. Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que esta Ley crea incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y no para hacer fraude a la ley."

Ahora bien, este artículo fue declarado exequible por la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C; 066 de 1997, en la que dicha Corporación señaló lo siguiente:

La exigencia contenida en el artículo 37 de la ley 142 de 1994, en el sentido de que en el análisis de legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que tal ley crea inhabilidades e incompatibilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son sus reales beneficiarios y no solamente los sujetos que formalmente los dictan o celebran, es atacada por el demandante como contraria al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional, ya que, en su opinión, constituye una cortapisa para que las autoridades administrativas y judiciales correspondientes ejerzan el control de legalidad de su competencia.

Al parecer, el actor entiende como trabas o cortapisas todas aquellas garantías propias del debido proceso, que efectivamente demoran y dificultan la elaboración de los pronunciamientos a que él conduce, pero que en manera alguna pueden serle contrarias por la circunstancia anotada; es decir, cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, como lo anotó en su momento la vista fiscal, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos ¿Qué mayor garantía para el debido proceso y la prevalencia de lo sustancial sobre las formas procedimentales, no obstante su hipotética extensión en el tiempo?

La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa, pues no quiere decir, como equivocadamente lo entiende el demandante, que en todos los casos de análisis de legalidad de los actos y contratos resulten personas interpuestas, y que siempre exista fraude a la ley como presunción legal que corresponda desvirtuar a los encartados.

No. El legislador en esta disposición simplemente se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior."

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo transcrito, así como lo señalado por la Corte Constitucional en el análisis antes citado, se tiene que de acuerdo con el artículo 37 de la ley de servicios públicos, para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se debe tener en cuenta quienes son los reales beneficiarios de los actos o contratos. En esa medida, la desestimación de la personalidad interpuesta en los actos y contratos que se deriven de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe aplicarse siempre que sea necesario prescindir de las personas que hayan suscrito los contratos o expedido los actos, y que se requiera el descubrimiento de los verdaderos beneficiarios y los intereses que detrás de ellos se esconden.

b) La atención de emergencias a cargo de las E.S.P. de acueducto, alcantarillado, aseo está reglamentada? Afirmativa la respuesta ¿A través de cuál norma? A su vez, dicha obligación ¿incluye disponibilidad las 24 horas de los días domingos y feriados?

c)  La atención al público a cargo de las E.S.P de acueducto, alcantarillado, aseo está reglamentada? Me explico, estas empresas de servicios públicos domiciliarios pueden conceder a sus funcionarios administrativos y operativos vacaciones colectivas por una semana no atendiendo al público?

En relación con estas inquietudes, es conveniente tener en cuenta lo señalado en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, según el cual los prestadores de servicios públicos domiciliarios, deben contar con una dependencia encargada de atender las peticiones, quejas y recursos - PQR, que presenten los usuarios o suscriptores de dichos servicios. El artículo citado, señala de forma expresa lo siguiente:

"Artículo 153. De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.

Estas "Oficinas” llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.

Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición"

Como puede verse, la norma citada dispone como obligación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la de tener constituidas oficinas de peticiones, quejas y recursos, a través de las cuales se reciban, atiendan, tramiten y respondan las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios. No obstante, la norma en cita no señala los horarios de atención de dichas oficinas, ni tampoco dispone aspectos referentes a si las mismas, además de la atención en su ubicación física, pueden operar a través de mecanismos virtuales como la Internet y el teléfono.

En ese sentido, conviene tener en cuenta lo que ha dicho la doctrina al respecto. En ese sentido, consideramos necesario traer a colación lo señalado por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien en Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-15, indicó lo siguiente.

"De conformidad con el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos están obligadas a constituir una Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos, en la que se deberán recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos que presenten los usuarios.

No obstante lo anterior, las empresas de servicios públicos deben brindar facilidades a los usuarios a través de puntos satélites que permitan la recepción, trámite y resolución de quejas y peticiones en aquellos sitios donde no tengan oficinas. Debe señalarse, sin embargo, que las empresas de servicios públicos no están obligadas a constituir Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos en cada lugar geográfico del territorio colombiano donde presten el servicio. Lo anterior, por cuanto el derecho del usuario a reclamar ante las empresas de servicios y a que sus inquietudes se solucionen de manera oportuna y dentro de los términos de ley, no se concreta por el hecho de que las empresas tengan una oficina de recepción de quejas en cada lugar donde presten servicios; el propósito de la norma -se insiste- es que quien reclama obtenga una solución efectiva lo cual no se logra con la sola recepción de la petición, entre otras cosas porque no siempre quien recibe la solicitud dispone de la información necesaria para la toma de decisiones.

Ahora bien, para garantizar el ejercicio real de los derechos de los usuarios, se requiere que existan todos los mecanismos necesarios para hacer efectiva su protección.

En el caso de las Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos, es fundamental que se preste atención especializada y directa a cada uno de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y que la respuesta a sus solicitudes sea pronta, oportuna y cualificada. De igual forma, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 153 de la Ley 142 de 1994, las Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos deben llevar una relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que se dieron a las mismas.

Por otra parte, en orden a garantizar los derechos de los usuarios, las Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos deben estar abiertas al público todos los días hábiles y las empresas fijarán en el contrato de condiciones uniformes todas las condiciones de funcionamiento de dichas oficinas. En cuanto a su organización, aunque el régimen de servicios públicos no determina la estructura organizacional de las oficinas de PQR, ni su ubicación dentro de la organización de las empresas, debe tenerse en cuenta que, dada la importancia de la labor desarrollada por las oficinas de PQR, esas Oficinas deben ser del más alto nivel de la empresa, y las personas que las dirijan, así como las encargadas de resolver las peticiones, quejas y recursos deben ser profesionales capacitados con el fin de brindar buena atención y respuestas oportunas y de fondo.

Dado que el artículo 23 de la Constitución Política y los artículos 25 y 26 del C.C A. establecen que las peticiones pueden ser de carácter verbal, ello implica que la empresa debe contar con mecanismos que permitan al usuario hacer reclamos por esta vía y que permitan, igualmente, la atención de manera personalizada por funcionarios del prestador que estén lo suficiente mente preparados para brindar una atención amable y real a los usuarios y en muchas ocasiones, cuando ello sea posible, recibir de manera inmediata una respuesta verbal a su petición.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia e implementación de mecanismos adicionales como las líneas telefónicas gratuitas, el correo tradicional o electrónico, buzones de reclamación, encuestas de satisfacción del servicio, no permiten a las empresas sustraerse de su obligación constitucional y legal de brindar atención personal y directa al usuario a través de las oficinas de PQR." (Negrilla fuera del texto).

Entonces, según el concepto transcrito del ente que por virtud de la Constitución y la Ley está encargado de la vigilancia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se tiene que:

1. Las Oficinas de PQR deben estar abiertas al público, como mínimo, todos los días hábiles, sin perjuicio que en el contrato de condiciones uniformes se señalen previsiones que mejoren dicho presupuesto.

2. En el contrato de condiciones uniformes se deben fijar las disposiciones relativas al funcionamiento de las citadas oficinas,

3. Dado que el horario de atención de las oficinas de PQR no está señalado en la ley, está será una decisión discrecional de la empresa prestadora, la cual podrá incluirse en el contrato de servicios públicos o ser informada de manera expresa a los usuarios del respectivo prestador.

4. Las prestadoras deben constituir puntos satélites que permitan la recepción trámite y resolución de quejas y recursos, pero no están obligadas a establecer Oficinas de PQR en cada lugar geográfico del territorio donde presten sus servicios,

5. Quienes laboren en estas Oficinas deben ser profesionales capacitados, que estén en la condición de brindar buena atención y respuestas de fondo a los usuarios, y

6.  La existencia e implementación de mecanismos adicionales como las líneas telefónicas gratuitas, el correo tradicional o electrónico, buzones de reclamación, encuestas de satisfacción del servicio, no permiten a las empresas sustraerse de su obligación constitucional y legal de brindar atención personal y directa al usuario a través de las oficinas de PQR. En el caso que se implementen dichos mecanismos, el prestador deberá informar a los usuarios las condiciones de tiempo y modo a través de los cuales se puede acceder a ellos.

De acuerdo con lo expuesto se responde lo siguiente: i) La atención de peticiones, quejas y recursos por parte de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se gobierna por lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, la Ley 1437 de 2011, lo dispuesto en los contratos de condiciones uniformes y las pautas y parámetros que señale el ente de inspección, vigilancia y control, ii) No existe norma que señale la obligatoriedad para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, de contar con disponibilidad permanente de sus canales de atención las 24 horas de los días domingos y feriados. En ese sentido, y citando a la Superintendencia de Servicios Públicos, se tiene que la atención de las oficinas de PQR y de los distintos canales de atención al público, debe darse cuando menos los días hábiles, sin perjuicio que el prestador determine periodos de atención que incluyen días feriados, y iii) La posibilidad de que los prestadores concedan a sus funcionarios administrativos y operativos vacaciones colectivas, es un tema del resorte de los citados prestadores, que en todo caso, deberán atender las pautas del ente de control y vigilancia, so pena de ser sancionados por impedir el acceso de sus usuarios al ejercicio de sus derechos constitucionales y legales.

d) En que eventos por queja, petición y/o reclamo del usuario ante su respectiva E. S P. de acueducto, alcantarillado y aseo él puede invocar el silencio administrativo positivo?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, y concordante con el artículo 154 de la misma Ley, las empresas prestadoras de servicios públicos deben expedir las respuestas a las peticiones, quejas y recursos que les presenten sus suscriptores o usuarios, dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado dicho término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió la práctica de pruebas, se entenderá que la respuesta a la petición o recurso se resolvió de manera favorable.

Es importante tener en cuenta que en materia de servicios públicos domiciliarios, el silencio opera de manera automática, razón por la cual, una vez configurado el mismo, el prestador deberá, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, reconocer sus efectos, so pena de que el peticionario o recurrente pueda solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos la aplicación de las sanciones correspondientes, así como la adopción de las medidas que se requieran para garantizar su efectividad.

El citado artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, dispone de manera expresa lo siguiente:

"Artículo 158. Del término para responder el recurso. Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo 185 <sic, se refiere al 158> de la Ley 142 de 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

Parágrafo. Para los efectos del presente capitulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario".

Teniendo en cuenta lo señalado, se tiene que el silencio administrativo se configura respecto de peticiones, quejas y recursos relativos a los temas señalados en el inciso primero del artículo 154 de la Ley 142 de 1994 (negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación), cuando quiera que el prestador requerido omita su deber de respuesta o responda de forma tardía, o cuando habiendo respondido oportunamente, no de respuesta adecuada y de fondo a las solicitudes de sus suscriptores y usuarios.

e) Los rangos de consumo de acueducto (mt3) ¿Cómo están reglamentados actualmente? y ¿Cómo quedarían en la próxima metodología?

En relación con los rangos de consumo para efectos del cobro del servicio de acueducto, es importante señalar que esta Comisión, mediante Resolución CRA 04 de 1994, estableció como nivel de consumo básico el equivalente a veinte metros cúbicos (20 m3) mensuales por suscriptor, valor que fue ratificado en las Resoluciones CRA 14 de 1997 y 150 de 2001, la última de ellas aún vigente. Es así, como la Resolución CRA 150 de 2001, señala en su artículo 2 lo siguiente:

Artículo Segundo - Rangos de Consumo - Se ratifican los rangos de consumos establecidos en las Resoluciones 08 de 1995, 09 de 1995, 15 de 1996 y 14 de 1997, hasta el 31 de diciembre de 2002.

Consumo Básico. Es aquel que satisface las necesidades esenciales de una familia, el cual se ha fijado en 20 m3 mensuales por suscriptor o usuario facturado.

Consumo Complementario: Es el consumo ubicado en la franja entre 20 m3 y 40 m3 mensuales.

Consumo Suntuario: Es el consumo mayor a 40 m3 mensuales (...)"

Finalmente, consideramos pertinente señalar que en la propuesta metodológica del nuevo marco tarifario de Acueducto y Alcantarillado, que fue dada a conocer a la ciudadanía a través de la Resoluciones CRA 632, 634 y 646 de 2013, no se contempla una variación en los rangos de consumo antes citados.

f) El artículo 121 de la ley 1450 de 2011, dispone (…) por tarifas diferenciales que permitan vincular el pago... pregunto ¿La CRA ha reglamentado el tema? Agradecería su comentario para este caso en particular en el sentido de su aplicabilidad.

En relación con esta inquietud, es necesario señalar que el Gobierno Nacional no ha reglamentado el artículo 121 de la Ley 1450 de 2011, lo que impide a esta Comisión pronunciarse al respecto.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTA AL FINAL:

1. Ley 1437 de 2011, Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.