CONCEPTO 12891 DE 2009

(Marzo 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA

Bogotá, D. C.

Ref.: Su comunicación de Radicado OF 020-OSP, de fecha: enero 19 de 2.009.

Radicado CRA No. 2009-321-000272-2, de fecha: enero 23 de 2.009.

Respetado doctor:

Acusamos recibo de su comunicación citada en la referencia, mediante la cual, remite diferentes inquietudes respecto de "... calidad de agua y sistema tarifario:".

Sobre el particular, nos permitimos responder en el mismo orden formulado, no sin antes señalar que los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

• "¿Se deben cobrar las tarifas de Acueducto a los suscriptores que alegan que no pagan ni el cargo fijo por considerar que, el agua que suministra el municipio es de mala calidad? ¿Qué acciones se den (sic) adelantar por parte de la Administración, para lograr el pago oportuno de las facturas que están pendientes de pago?"

Respecto de la Calidad del agua, el numeral 22 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define el servicio público domiciliario de acueducto como la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, recurso que debe cumplir con los parámetros de calidad señalados en la normativa vigente (Decreto 1575 de 2007 y, Resoluciones 2115 de 2007 y 082 de 2009 expedidos por el Ministerio de la Protección Social); por tanto, los prestadores del servicio público de acueducto, están en la obligación de suministrar agua potable con el lleno de requisitos según las condiciones y parámetros establecidos, y con la continuidad de un servicio de buena calidad.

Consecuentemente a lo anterior, en el caso que la prestación del servicio no sea la óptima por la presencia de fallas, el Artículo 136 de la Ley 142 de 1.994 define "falla en la prestación del servicio" como: "el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio"; asimismo, el Artículo 137 ibídem establece las siguientes reparaciones a favor del suscriptor y/o usuario, en el evento en que se presente la misma:

"137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.

(...)

137.3. A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; mas el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; mas el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.".

Las reparaciones o descuentos se efectuarán de manera individual, toda vez que dicho mecanismo está referido únicamente a aquellos usuarios que hayan resultado afectados por la falla en la prestación del servicio, lo cual es consecuente con los principios generales sobre la responsabilidad civil, a los cuales también se encuentran sujetas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

Es necesario aclarar que el cargo fijo, debe reflejar los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso. Así las cosas, se consideran como los costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

De otra parte, los usuarios tienen derecho a que sólo se les cobren los servicios que les han sido efectivamente prestados tanto en el caso de que no se presente falla en la prestación del servicio, como cuando tal falla ocurre. Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el inciso segundo del Artículo 148 de la Ley 142 de 1.994, el cual establece que, "no se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario".

En adición a lo anterior, le informamos que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se encuentra desarrollando el proyecto de régimen de calidad y descuentos para el servicio público domiciliario de acueducto, con el fin de generar los incentivos necesarios para que los prestadores del servicio de acueducto incrementen de manera significativa su desempeño en lo que respecta a la calidad del servicio, para lo cual, expidió la Resolución CRA No. 428 de 2007 "Por la cual se presenta el proyecto de resolución "Por la cual se expide el Régimen de Calidad y Descuentos para el Servicio de Acueducto y se dictan otras disposiciones" y se inicia el proceso de discusión directa con los suscriptores o usuarios y agentes del sector".

Por otro lado, en relación con las acciones que puede adelantar el prestador para el pago de las facturas pendientes de pago, debe tenerse en cuenta que las relaciones entre el suscriptor y el prestador se encuentran amparadas en la ley, la regulación y la existencia del Contrato de Servicios Públicos, que de acuerdo con lo establecido en el Título VIII de la Ley 142 de 1994, es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, de esta forma, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA No. 375 de 2005 <sic, es 2006> "Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular"⁽¹⁾ en dicho contrato se establecen las obligaciones del suscriptor y/o usuario, dentro de las cuales se encuentra el "pagar oportunamente las facturas que hayan sido entregadas". De otra parte las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos.⁽²⁾

La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.

Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato (el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, cuanto la misma sea mensual ó, un período cuando ésta sea bimestral), la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. La empresa puede desarrollar libremente sus estrategias de cobro, pero siempre con arreglo a lo estipulado en el contrato de condiciones de uniformes sobre la forma como los usuarios pueden hacer el pago. De no contener el contrato estipulación expresa sobre el particular, la materia se sujetará a las normas del derecho privado sobre el pago de las obligaciones.

• "El municipio ha generado unos consumos por concepto de Servicios Públicos (Acueducto, Alcantarillado y Aseo) en Entidades Oficiales durante la vigencia 2008. ¿Cómo debe pagarse el municipio estos servicios en el año 2009, se pueden hacer acuerdos de pago?"

Al respecto, en complemento al punto anterior y dado que dichas entidades son suscriptores del servicio público domiciliario de acueducto prestado por el municipio, le manifestamos que la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-580 de 1.992 se ha pronunciado, en relación con reiterar que, en la prestación del servicio público domiciliario, el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero, la cual tiene como finalidad contribuir con el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (Artículos 95, 367, 368 y 369 Constitución Política).⁽³⁾De igual forma sostiene que la qratuidad de los servicios públicos domiciliarios no está contemplada por el Constituyente de 1991. Consecuente con esto, el valor a pagar por la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios por parte de los usuarios o suscriptores de la categoría oficial, corresponderá a los cargos tanto fijo como por consumo que se determinan en las metodologías tarifarias vigentes, sin considerar subsidios o sobreprecios (aportes solidarios) en los mismos, de que son objeto otras categorías y/o estratos residenciales.

De otro lado, es necesario adicionar que el Artículo 12 de la Ley 142 de 1994, establece que el incumplimiento de las entidades oficiales de sus deberes como usuarios de servicios públicos, especialmente en lo relativo a la incorporación en los respectivos presupuestos de apropiaciones suficientes y al pago efectivo de los servicios utilizados, es causal de mala conducta para sus representantes legales y los funcionarios responsables, sancionable con destitución. Por tanto es deber de dichas entidades realizar el pago correspondiente, por la obtención de los servicios públicos domiciliarios.

• ¿Con qué frecuencia se deben incrementar las tarifas de los servicios que oferta el municipio y actualmente qué metodología se debe aplicar?"

Los incrementos que se presentan en las tarifas de los servicios en mención, pueden obedecer a los siguientes fundamentos legales:

Incrementos por Inflación: es la actualización de las tarifas, sustentada en el mandato legal contenido en el Artículo 125 de la Ley 142 de 1.994, según el cual, las tarifas pueden ser actualizadas cuando se acumule, por lo menos, un tres por ciento (3%) en los índices que contienen las fórmulas que, para el caso del sector de agua potable y saneamiento básico, es el índice de Precios al Consumidor.

La Resolución CRA No. 200 de 2001, la cual desarrolla lo dispuesto por el Artículo 125 de la ley 142 de 1994, establece:

"Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.

Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de Servicios Públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional".

Variaciones producto de la aplicación de lo contenido en la Resolución CRA No. 287 de 2004: las transiciones regulatorias (aplicables a los prestadores con más de 2.500 suscriptores) contenidas en la citada norma, se encuentran divididas en dos períodos, el segundo de los cuales comenzó a regir a partir del mes de enero del año 2.006. Así, la Comisión expidió la Resolución CRA No. 346 de 2005, la cual establece en sus Artículos Sexto y Séptimo, que el plazo máximo hasta el cual se extenderá la transición regulatoria será mayo 31 de 2.009. Estas transiciones regulatorias son particulares para cada uno de los municipios de acuerdo con la metodología, y pueden generar que algunas personas prestadoras se encuentren aumentando las tarifas aplicadas o viceversa, según sea el caso.

Variaciones tarifarias generadas por efecto de la aplicación de subsidios a los estratos bajos o de los aportes solidarios a los estratos y categorías contribuyentes: el Alcalde municipal o distrital, según sea el caso, deberán definir los criterios con los cuales se asignarán los recursos destinados a sufragar los subsidios, en concordancia con lo establecido por la Ley 142 de 1994, 1151 de 2007 y en los Decretos reglamentarios (565 de 1996, 849 de 2002, 1013 y 4784 de 2005, 057 y 2825 de 2006). Estos recursos pueden generar variaciones en las tarifas de acuerdo con los recursos de destinación específica con que se cuente para esta medida. De igual forma, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 057 de 2006, en el cual se establecen los aportes mínimos para dichos suscriptores, podrá existir variaciones por incremento en el aporte que los mismos deban realizar a través del pago de los servicios públicos domiciliarios.

Respecto de las metodologías tarifarias vigentes, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, expidió en el año 2004 la Resolución CRA No. 287⁽⁴⁾ "Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado". Del mismo modo, en relación con el servicio público de aseo, en el año 2.005 fueron expedidas por la Comisión, la Resolución CRA No. 351⁽⁵⁾ "Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios"; y la Resolución CRA No. 352⁽⁶⁾ "Por la cual se definen los parámetros para la estimación del consumo en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de aseo". Dichas metodologías aplican a todas las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, salvo las excepciones contenidas en la Ley, Le recordamos que de acuerdo con el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de 5 años, salvo que antes haya acuerdo entre el prestador y la Comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual.

• “¿Qué tipo de Acto Administrativo se debe proferir para este incremento: un Decreto, una Resolución por parte del Alcalde o un Acuerdo por parte del Concejo Municipal?"

Al respecto, es necesario recordar que las tarifas son aprobadas y adoptadas autónomamente por la entidad tarifaria local, definida ésta como "la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios"⁽⁷⁾ entendidas éstas como las Juntas Directivas de las empresas o por quien haga sus veces, o por el Alcalde del municipio, cuando los servicios sean prestados directamente por la Administración Municipal. Así las cosas, el Acto Administrativo empleado para la fijación de las tarifas, es potestativo del prestador, de acuerdo con los estatutos que rijan para el mismo.

• “¿Quiénes administran el Fondo de Solidaridad y Redistribución del ingreso? Y ¿Qué responsabilidad tiene la Oficina de Servicios Públicos con respecto al FSRI?"

La Ley 142 de 1994, en su Artículo 89, establece que todos los Concejos Municipales están en la obligación de crear "Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos" FSRI, con el fin de incorporar al presupuesto del municipio las transferencias que a dichos fondos deben efectuar las empresas de servicios públicos.

De igual forma, en lo que respecta a los subsidios asignados por la Ley para los estratos de menor capacidad de pago, los Alcaldes y Concejos Municipales tienen la responsabilidad de garantizar el acceso a ellos, mediante la creación y puesta en funcionamiento de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, tal como lo establece el Decreto 565 de 1996, que reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los FSRI del orden departamental, municipal y distrital para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así las cosas, la dependencia que administre el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos dentro de su estructura organizacional del municipio es una decisión local.

En este contexto, es importante resaltar que el Decreto 565 de 1.996, en su Artículo 6, establece que el Alcalde Municipal o Distrital, según sea el caso, es quien debe definir los criterios con los cuales asignarán los recursos destinados a sufragar los subsidios, en concordancia con lo establecido por la Ley 142 de 1.994 y por el mismo Decreto, previo requerimiento de la entidad prestadora (en cuyo caso particular es la Oficina de Servicios Públicos del municipio, como prestador de los Servicios Públicos Domiciliarios) del monto determinado para subsidios, el cual debe hacerse anualmente ante la Secretaría de Hacienda respectiva o quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 5 del comentado Decreto.

Por otro lado, en el Decreto 1013 de 2.005, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con lo estipulado en el Artículo 2 de la Ley 632 de 2.000, de la siguiente forma:

"(…)

Artículo 2. Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.

2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

(…)

En contraposición, quienes prestan los servicios públicos deben hacer los recaudos de las sumas que resulten de cruzar las cuentas de aportes y subsidios, para poder aplicar dichas sumas de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 89 de la Ley 142 de 1.994, y en el Decreto 565 de 1.996. Dicho cruce contable es responsabilidad exclusiva de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios quien deberá llevar, para tal efecto, una contabilidad especial en donde se detallen los dineros provenientes de aportes, y aquellos que tienen como destino a los subsidios.

Una vez efectuado este cruce, y en caso de presentarse superávits en empresas de servicios públicos domiciliarios, esto es excedentes económicos que sucedan a la aplicación de los subsidios, dichos excedentes se destinarán a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de la entidad territorial en la que la empresa aportante desarrolle sus actividades de prestación de servicios, y en donde efectivamente se hayan generado dichos excedentes.

Con lo anterior, esperamos haber resuelto sus inquietudes y le informamos que la presente comunicación se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de las acciones u observaciones que pueda realizar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de sus funciones de control, inspección y vigilancia a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Reciba un cordial saludo,

JULIO CÉSAR DEL VALLE RUEDA

Director Ejecutivo.

1 Aclarada por la Resolución CRA No. 400 de 2.006 “Por el cual se corrigen unos yerros y se aclaran las Resoluciones CRA No. 375 y 376 de 2006”.

2 Concordancia: Artículo 130, Ley 142 de 1994.

3 Cfr. Sentencia C-150 de 2.003 MP: Manuel José Cepeda Espinosa

4 Modificada y adicionada por las Resoluciones CRA No. 306 de 2.004, 318, 327, 345 y 346 de 2.005, y 367 de 2.006.

5 Aclarada por la Resolución CRA No. 418 de 2.007.

6 Adicionada y modificada por las Resoluciones CRA No. 405 de 2.006 y 417 de  2.007.

7 Concordancia: Resolución CRA No. 271 de 2.003, que modifica el Artículo 1.2.1.1 del Título I del Capítulo I de la Resolución CRA No. 151 de 2.001.