CONCEPTO 14731 DE 2018

(febrero 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2018-321-000093-2 de 9 de enero de 2018.

Respetado señor Garavito:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual solicita:

"(...) información acerca de los tramites, que se deben realizar para la creación de un acueducto comunitario o una empresa prestadora de servidos públicos. El proyecto se encuentra ubicado en Villavicencio, más exactamente en el kilómetro 13 de la vía Villavicencio - Restrepo, el total de casas que se van a construir es de 50, en este momento existen 19 casas construidas divinidades (Sic) en 3 condominios. Se cuenta con una concesión de aguas superficiales (...)”.

Antes de responder su inquietud, es preciso señalar que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación son orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. En consecuencia, esta respuesta no tiene carácter vinculante y se emite dentro de los límites previstos por el artículo 28⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:

De conformidad con lo previsto en el artículo 15⁽²⁾ de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, pueden prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, entre otros, las empresas de servicios públicos⁽⁴⁾ y las organizaciones autorizadas⁽⁵⁾ en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

En este sentido, el régimen de conformación de un acueducto comunitario es diferente al de una empresa prestadora de servicios públicos, tal como se indica a continuación:

1. Creación de comunidades organizadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y régimen aplicable.

En cuanto a las organizaciones autorizadas del numeral 15.4 dei artículo 15 de la Ley 142 de 1994, el cual hace referencia a “comunidades organizadas⁽⁶⁾, que se constituyen como entidades sin ánimo de lucro y obedecen a diversas formas, tales como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios.

Así mismo, pueden constituirse como organizaciones de carácter asociativo, las precooperativas y cooperativas reguladas por la Ley 454 de 1998⁽⁷⁾, o como administración pública cooperativa regidas por el Decreto 1482 de 1989⁽⁸⁾.

Es importante precisar, que el Decreto 2150 de 1995⁽⁹⁾, compilado por el Decreto 1066 de 2015⁽¹⁰⁾ establece un régimen particular para organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones, juntas de acción comunal y demás entidades privadas sin ánimo de lucro, en aspectos relacionados con su personería jurídica, reconocimiento, autorización para funcionamiento, inscripción de estatutos, y reconocimiento de personería jurídica, planteando sin embargo, excepciones frente a personas jurídicas respecto de las cuales la Ley ha regulado de manera especial su creación y funcionamiento.

En cuanto a la forma de constitución y al espacio geográfico en el que pueden prestar el servicio las comunidades organizadas en general, el artículo 1 del Decreto 421 de 2000⁽¹²⁾, establece que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico en los municipios menores, zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, siempre y cuando en sus estatutos esté previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos, conforme a lo previsto en el artículo 313 de la Ley 142 de 1994, el cual señala, además, que estos prestadores deben dar cumplimiento a la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y estarán sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

El artículo 3 del Decreto ídem, precisa que las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, para obtener personería jurídica, se deben constituir por escritura pública mediante registro en la Cámara del Comercio con jurisdicción en su respectivo municipio o documento privado reconocido (las Juntas de Acción Comunal deberán cumplir con lo exigido por la Ley 743 de 2002); para esto, el representante legal de cada persona jurídica entregará a la Cámara del Comercio un certificado o acto administrativo de existencia y representación (o reconocimiento en el caso de las juntas de acción comunal), expedido por la entidad competente para tal función.

Así mismo, en cumplimiento de lo señalado en el numeral 11.8 del artículo 11⁽¹⁴⁾ de la Ley 142 de 1994, una vez constituidas, deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones.

Sobre el particular, las Resoluciones SSPD 20111300017605 de 29 de junio de 2011⁽¹⁵⁾ y SSPD 20151300047005 de 7 de octubre de 2015⁽¹⁶⁾ expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, regulan la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos -RUPS y la Resolución SSPD 20101300048765 de 14 de diciembre de 2010⁽¹⁷⁾, señala la información que deben reportar los pequeños prestadores, incluida la relacionada con la fijación de las tarifas, al Sistema Único de Información -SUI.

Las comunidades organizadas debidamente constituidas no requieren ningún permiso para desarrollar su objeto social⁽¹⁸⁾, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25⁽¹⁹⁾ y 26⁽²⁰⁾ de la Ley 142 de 1994.

Para el caso del servicio público domiciliario de acueducto, el agua suministrada debe cumplir con los requerimientos señalados en el Decreto 1575 de 2007⁽²¹⁾ expedido por el entonces Ministerio de Protección Social y la Resolución Conjunta 2115 de 2007⁽²²⁾ del Ministerio de Protección Social y del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 ⁽²³⁾ de la Ley 142 de 1994, igualmente están sujetas al pago de dos contribuciones especiales, con el fin de recuperar tanto los costos de control y vigilancia por parte de la SSPD, como los costos del servicio de regulación prestado por la respectiva Comisión de Regulación. Dichas contribuciones, deberán ser canceladas anualmente, siguiendo los parámetros establecidos en el artículo mencionado.

Ahora bien, se deberá tener en cuenta que para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con menos de 5.000 suscriptores en el área urbana, así como los prestadores de estos mismos servicios en el área rural, esta Comisión de Regulación expidió la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 825 de 2017⁽²⁴⁾, la cual comenzará a aplicarse a partir del primero (1o) de julio de 2018.

Es importante anotar, que las tarifas de las comunidades organizadas deberán ser fijadas por parte de la autoridad tarifaria y socializarlas a los suscriptores y/o usuarios de acuerdo con lo indicado en la Resolución CRA 403 de 2006⁽²⁵⁾

Ahora bien, teniendo en cuenta que usted señala en su consulta que "... El proyecto se encuentra ubicado en Villavicencio, más exactamente en el kilómetro 13 de la via Villavicencio - Restrepo, el total de casas que se van a construir es de 50, en este momento existen 19 casas construidas divinidades (Sic) en 3 condominios. Se cuenta con una concesión de aguas superficiales (...)”, consideramos pertinente hacer referencia a la constitución de los productores marginales prestadores de servicios públicos domiciliarios:

En caso que la persona natural o jurídica produzca para ella misma, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, se podrá catalogar como productor de servicios marginales, para lo cual el artículo 16⁽²⁶⁾ de la Ley 142 de 1994 establece:

“Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación...''.

En este sentido, la finalidad de la prestación del servicio puede no tener una vocación comercial o de negocio, sino suplir una necesidad propia de autoabastecimiento de un servicio público, o puede pretenderse el suministro de agua potable por fuera del condominio, caso en el cual los contratos que se celebran para ello deberán atender en su totalidad las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y aplicar la metodología tarifaria vigente expedida por esta Entidad.

Al respecto, se cita lo manifestado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en concepto SSPD- OJ-2012-463 de 17 de julio de 2012⁽²⁷⁾:

“... que el productor marginal en unos casos puede producir bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí mismo, o bien puede hacerlo en forma masiva para una clientela compuesta por quienes tienen vinculación directa con ella, o como subproducto de una actividad principal.

En el primer caso, esto es, cuando produce para ella misma, no actúa como prestador de públicos, y por lo tanto no se aplicarla el artículo 3o de la ley 142 de 1994, sino en lo pertinente el articulo 16 en lo que tiene que ver con las disposiciones sobre concesiones, y permisos ambientales y sanitarios, y permisos municipales.

En el segundo caso, es decir, cuando ofrece a otras personas en forma masiva los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos como subproducto de otra actividad principal, por actuar como prestador de un servicio público, el productor marginal debe someterse a las disposiciones gue contiene para las empresas de servicios públicos, tanto la Ley 142 de 1994, como las resoluciones que para efectos regulatorios dicte la Comisión de Regulación.

En síntesis, cuando un productor marginal produzca bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, bien sea porque los producidos para sí mismo generen excedentes, o como subproducto de su actividad principal, y los suministre a otras personas de manera masiva o cambio de cualquier remuneración, estará sujeto en todo lo que la ley 142 de 1994 dispone para las empresas de servicios públicos, ya que, se insiste, se estaría comportando como un prestador de servicios públicos, condición que exige el artículo 3 ibídem”. (Subrayado fuera del texto original).

Conforme lo dispone el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, siempre que haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respetivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Finalmente, se recomienda revisar lo dispuesto en el libro 2, Parte 3 “Régimen reglamentario del sector del agua potable y saneamiento básico” del Decreto 1077 de 2015⁽²⁸⁾ en lo relacionado con la prestación del servicio público domiciliarlo de acueducto.

Este tema ha sido desarrollado en detalle en la Cartilla “Organicemos Nuestra Empresa de Acueducto y Alcantarillado" del Ministerio Vivienda, Ciudad y Territorio, la cual puede consultar en http://minvivienda.gov.co

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección Regulación de la CRA, al teléfono 4873820 de Bogotá o al e-mail correo@cra.gov.co

Cordial saludo,

GERMAN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Alcance de los conceptos. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015.

2. Personas que prestan servicios públicos.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarlos y se dictan otras disposiciones.

4. Numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

5.  Numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

6. Los organismos de acción comunal son reglamentados mediante Decreto 2350 de 2003 “Por el cual se reglamenta la Ley 734 de 2002".

7. Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaría, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones.

8. Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, régimen Interno, de responsabilidad y sanciones y se dictan medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de Administraciones Públicas Cooperativas.

9. Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

10. Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo del Interior.

11. Ámbito de aplicación.

12. Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.

13. Instrumentos de la intervención estatal.

14. Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos.

15. Por la cual se modifica el Título I de la Resolución Compilatoria 20101300048765 de 2010.

16. Por la cual se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos, en relación con el Registro Único de Prestadores (RUPS) para su inscripción, actualización y cancelación.

17. Por la cual se expide la Resolución Compilatoria respecto de las solicitudes de Información al Sistema Único de Información -SUI-, de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan las Resoluciones 20094000015085, 20104000001535, 20104000006345, y 20104010018035.

18. Concordancia: Artículo 22 de la Ley 142 de 1994.

19. Concesiones y permisos ambientales y sanitarios.

20. Permisos municipales.

21. Por el cual se establece el sistema para la protección y control de la Calidad del agua para el consumo humano.

22. Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano.

23. Contribuciones Especiales.

24. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

25. Por la cual se modifican los artículos 5.1.1.3, 5.1.2.3 y 5.1.2.4 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones.

26. Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, o para uso particular. >

27. Concepto SSPD-OJ-2012-463.

28. Por medio del cual se expide el Decreto Único Compilatorio del sector vivienda, ciudad y territorio.