CONCEPTO 43711 DE 2009

(Agosto 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA

Bogotá D. C.

Respetado señor Mieles:

Atendiendo la comunicación del radicado de la referencia, procederemos a responder las inquietudes formuladas, señalando que el tema en cuestión fue tratado en Sesión Ordinaria del Comité de Expertos No. 28 del día 18 de agosto de 2.009. Igualmente, nos permitimos comentar que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación, en respuesta a una solicitud sobre la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

a) Una E.S.P. privada es la propietaria del único sitio de disposición final que ofrecerá dicho servicio público domiciliario a una región. Pues bien se pregunta:

i) Es indispensable decretar el sitio como área exclusiva para disposición final de residuos sólidos?

El establecimiento de áreas de servicio exclusivo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, tiene como finalidad una mayor cobertura a personas de menores ingresos de los servicios de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica. Las competencias sobre la concesión de áreas de servicio exclusivo están radicadas, de conformidad con este artículo, en la correspondiente entidad territorial.

De otra parte, el artículo 9 de la ley 632 de 2000, en relación con los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo, señala las actividades a las que podrán asignarse áreas de servicio exclusivo, estableciendo lo siguiente: "Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia".

Según se observa, la Ley 632 de 2000 estableció cuáles son las actividades del servicio público de aseo sobre las cuales se podrían asignar áreas de servicio exclusivo, no estando la disposición final incluida en ellas.

Finalmente, le recordamos que el Decreto 838 de 2005, que modifica el Decreto 1713 de 2002 en relación con la disposición final de residuos sólidos, establece particularmente procedimientos, criterios, metodologías, prohibiciones y restricciones para la localización de áreas para disposición de residuos sólidos.

ii) Afirmativa la respuesta, quién es el competente, la ESP privada para realizar la solicitud ante la CRA o el alcalde en donde está ubicado el sitio de disposición final de residuos sólidos propiedad de dicha ESP privada?

Ver respuesta anterior.

iii) El sitio (único) de disposición final de residuos sólidos que pertenece a una ESP privada es un área de interés social y de utilidad pública?

En primer lugar se debe tener en cuenta que el artículo 58 de la Constitución Política establece que por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el Legislador, procederá la expropiación por vía judicial o administrativa.

De igual manera, el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 determinó como de utilidad pública e interés social para decretar su expropiación, la adquisición de inmuebles para la ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento y distribución de servicios públicos domiciliarios, entre otros.

Por su parte, el artículo 3 del Decreto 838 de 2005, que modifica el Decreto 1713 de 2002 en relación con la disposición final de residuos sólidos, determina cuáles son las áreas que podrán ser declaradas de utilidad pública e interés social para la ubicación de infraestructuras para la provisión del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, mediante la utilización de la tecnología de relleno sanitario.

No obstante lo anterior, la decisión de la declaratoria de utilidad pública e interés social debe ser determinada revisando para cada caso los actos de las entidades competentes para su declaratoria, razón por la cual no nos es dable pronunciarnos sobre el caso en particular.

Cuáles son los actos jurídicos sobrevivientes (sic) para una E.S.P. de aseo dueña del único sitio de disposición final de residuos sólidos?

La normatividad a tener en cuenta para los operadores de los sitios de disposición final se detalla a continuación:

• Ley 142 de 1994.
• Ley 632 de 2000.
• Ley 1151 de 2007.
• Ley 388 de 1997.
• Decreto 1713 de 2002, "por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación de la Gestión Integral de Residuos Sólidos".
• Decreto 838 de 2005, "por el cual se modifica el Decreto 1713 de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones".
• Decreto 2436 de 2008 "por el cual se reglamenta parcialmente el articulo 101 de la Ley 1151 de 2007".
• Resolución No. 1390 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
• Resoluciones CRA No 351 y 352 de 2005, Resolución CRA 429 de 2007.
• Circulares CRA No 004 y 006 de 2005 circulares CRA No 007 de 2006, circular CRA No 003 de 2008.
• Circular Conjunta SSPD-CRA No. 000006 de 2006.
• Resolución No 1684 de 2008 "Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 1390 de 2005 y se toman otras determinaciones".
• Resolución No 1096 de 2000 "Por el cual se adopta el Reglamento Técnico de Agua Potable y Saneamiento Básico RAS", del entonces Ministerio de Desarrollo Económico.

El sitio de disposición final debe contar con los permisos y licencias requeridas, así como su inclusión en el POT del municipio.

Cuáles son los derechos de las ESP de aseo que utilicen dicho sitio de disposición final de residuos sólidos propiedad de una ESP privada.

Ver respuesta anterior, teniendo en cuenta que la citada normatividad, en relación con la utilización de los sitios de disposición final, aplica indistintamente para prestadores privados o públicos del servicio público de aseo.

b) En el contrato de condiciones uniformes de las ESP de aseo se establece que la recolección se efectuará tres (3) veces a la semana. Pues bien se pregunta: es obligación para las ESP de aseo establecer la ruta de reciclaje? la cual operará en un día a la semana diferente a los tres días de recolección normal del servicio de aseo? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario legal.

En primer lugar, se debe tener presente que de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el Contrato de Servicios Públicos, es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de a cuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

El artículo 71 del Decreto 1713 de 2002 en relación con la selección de los residuos dispone que "el aprovechamiento de residuos sólidos, se puede realizar a partir de la selección en la fuente con recolección selectiva, o mediante el uso de centros de selección y acopio, opciones que deben ser identificadas y evaluadas en el respectivo Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos de cada Municipio o Distrito".

Adicionalmente, el Parágrafo 2 del Artículo 12 de la Resolución CRA 351 de 2005 en relación con el Componente de Recolección y Transporte, dispone que el número de frecuencias para este componente corresponderá a aquella que optimice el costo de recolección y transporte del prestador, en relación con la cantidad de residuos generados en el área de prestación del servicio, sin que en ningún caso pueda ser inferior a dos (2) frecuencias semanales.

De otra parte, es necesario tener en cuenta que el Artículo 1 de la Resolución CRA 376 de 2006,⁽¹⁾en el Clausulado del Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato para la prestación del servicio de aseo, en relación con las condiciones para la prestación del servicio, el numeral tercero de la Cláusula 42 dispone entre otras, la obligación de describir las condiciones de calidad y frecuencia que debe llenar el servicio de aseo.

Se sugiere consultar el PGRIS del municipio, en relación con la inclusión de rutas selectivas.

c) Si una ESP cuyo objeto es el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo presenta de manera consecutiva en los últimos tres años los siguientes indicadores:

Nivel de riesgo Rango indicador financiero

Alto Rango 3

Se pregunta: En qué situación financiera se encuentra esta ESP.

Conforme con lo establecido en el artículo 79.10 de la ley 142 de 1994, es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación, publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes, por lo que no corresponde a esta Comisión la evaluación de la situación financiera de los prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

i) Y si ello es causal de intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios?

De acuerdo con lo señalado en el artículo 79.10 de la Ley 142 de 1994, el Superintendente de Servicios Públicos, con base en el desempeño de las empresas, establecido a partir de los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación, podrá acordar con éstas la ejecución de programas de gestión para que realicen los ajustes correspondientes.

De otra parte, el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 establece las causales en las cuales el Superintendente de Servicios Públicos podrá tomar posesión de una empresa.

ii) El Art 5 de la Resolución CRA 315 de 2005 dispone "(...)", Rango I "(...)", Rango II "(...)", Rango III "(…)". Pues bien se pregunta: el término "se encuentra" en un nivel inferior de desempeño es en comparación con que aspecto, cualitativo y/o cuantitativo? Me explico, en comparación al nivel regional, municipal o nacional con otras ESP es que se evalúa el nivel inferior de desempeño?

La evaluación del nivel de riesgo está dada por el artículo 52 de la Ley 142 de 1994, con el propósito de determinar cuáles de las empresas requieren de una inspección y vigilancia especial o detallada por la SSPD. Esta evaluación se realiza con base en los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación.

En este sentido, la Resolución CRA 315 de 2005 en su artículo 5 establece que los indicadores de primer nivel para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se clasifican, de acuerdo con su desempeño, en un nivel superior, intermedio o inferior. A su vez el parágrafo del mismo artículo dispone que el desempeño de cada indicador se define de acuerdo con los rangos establecidos en los artículo 6, 7, 8 y 9 de la citada resolución, los cuales no contemplan dentro de su definición el esquema de comparación señalado en su pregunta.

d) En su oficio de fecha 15-05-2009 con radicado CRA No. 20094010023041 el cual contiene las respuestas al derecho de petición impetrado ante el despacho, en especial la pregunta 4, nuevamente manifiesto el interés en conocer los parámetros cualitativo y cuantitativos que podrían derivar en modificar los rangos de consumo de acueducto y alcantarillado o una síntesis de estudios sobre el tema.

Reiteramos que este tema se está analizando dentro de la revisión quinquenal del marco tarifario para los servicios de acueducto y alcantarillado como se evidencia en el documento "Bases para la revisión quinquenal de la fórmula tarifaria para los servicios de acueducto y alcantarillado".

Adicionalmente, en la página web de la entidad www.cra.gov.co se encuentra disponible la resolución CRA 301 de 2004 por medio de la cual se presenta el proyecto de resolución que establece el rango de consumo básico y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector.

e) Existe norma legal y/o regulatoria vigente la cual autoriza a las ESP de aseo cobrar a sus usuarios concepto denominado comercio y manejo del recaudo? Afirmativa la respuesta, qué norma lo dispone. De no existir dicha norma legal y/o reglamentaria cómo se denomina la acción de ESP de aseo al estar cobrando a sus usuarios conceptos no autorizados legalmente? A su vez, cómo se solicita legalmente por los usuarios dineros cancelados y cobrados indebidamente por una ESP de acueducto, alcantarillado y aseo.

De acuerdo con el Artículo 6 de la Resolución CRA No. 351 de 2005, la fórmula para el cálculo de los costos máximos del servicio de aseo tendrá un costo fijo medio de referencia y un costo variable medio de referencia.

El Costo Fijo Medio de Referencia por suscriptor -CFMR, se calcula a partir de la sumatoria de los costos efe comercialización por factura cobrada al suscriptor (CCS) más el costo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas (CBL), más el costo de manejo del recaudo fijo (CMR_f), en tanto que el Costo Variable Medio de Referencia CVMR se calcula a partir de la sumatoria del costo de recolección y transporte (CRT), más el costo de transporte por tramo excedente (CTE), más el costo de tratamiento y disposición final (CDT), más un costo por manejo de recaudo variable (CMR_v). Las fórmulas para el cálculo del CMR_f y CMR_V están expresadas en los Artículos 11 y 19 de esta Resolución.

Por otra parte, el Artículo 9 de la Resolución en comento, dispone el cálculo del Costo de Comercialización por Factura Cobrada al Suscriptor -CCS, como uno de los componentes del servicio definidos en la Metodología de Costos y Tarifas para el Servicio Público de Aseo.

Respecto de los cobros no autorizados, el artículo 1 de la Resolución CRA 271 de 2003 los define como el "Valor cobrado a los usuarios que incumple la normatividad vigente"; además, la resolución CRA 294 de 2004 "Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los usuarios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura" identifica los cobros no autorizados, la forma y plazo para la realización de la devolución de los cobros no autorizado y la tasa de interés.

Asimismo, es preciso señalar que las peticiones o reclamos y recursos, por parte de los usuarios, deben elevarse ante la empresa, dentro del contexto de lo establecido en el Capítulo Vil de la Ley 142 de 1994; de no ser atendida la petición o reclamación, se presenta apelación ante la SSPD, quien fallará en última instancia. Por otra parte, nos permitimos recordar que acorde con el Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado y adicionado por el Artículo 13 de la Ley 689 de 2001, la entidad que ejerce las funciones de inspección, control y vigilancia de los entes prestadores de los servicios públicos domiciliarios es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD); el numeral 31 del artículo en comento, dispone que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá ordenar en el acto administrativo que resuelva el recurso de apelación de que tratan los artículos 154 y 159 de la ley 142 de 1994, la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos retenga sin justa causa a un usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la comunicación de la decisión respectiva.

Además cual norma legal y/o regulatoria anuló el cargo fijo a favor de las ESP de aseo?

La Resolución CRA 233 de 2002 estableció una opción tarifaria para los multiusuarios del servicio de aseo, señalando en el artículo 8 la fórmula de cálculo de los valores máximos a cobrar por este servicio a cada usuario que conforma el multiusuario. La tarifa se definió por un cargo fijo y un cargo variable, cuya fórmula de cálculo se encuentra en la Resolución. El artículo 15 de la misma resolución, dispuso que la tarifa mensual que se podría cobrar a los inmuebles desocupados correspondiera al cargo fijo.

Al respecto, debe tener en cuenta que la Resolución CRA 351 "Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones", en su artículo 6 dispone que la fórmula para el cálculo de los costos máximos del servicio de aseo tendrá un costo fijo medio de referencia y un costo variable medio de referencia. En el mismo sentido, el Artículo 37 de la Resolución ibídem señala que los inmuebles desocupados tendrán como tarifa la sumatoria de los costos asociados a comercialización, manejo del recaudo fijo y barrido y limpieza, considerando una la cantidad de residuos sólidos presentados para recolección por suscriptor igual a cero (TD_¡ = 0)

Además, es preciso señalar que con la expedición de la Resolución CRA 351 de 2005, se derogaron entre otros los artículos 8, 9 y 15 de la Resolución CRA 233 de 2002.

f) Una ESP oficial y/o mixta es la actual operadora del sitio de disposición final de residuos sólidos, él tiene el carácter regional. Pues bien, la ESP oficial y/o mixta de este caso, decide a través de institución pública entregar a un operador privado el manejo del sitio de disposición final de residuos sólidos a su cargo por un tiempo de treinta (30) años, se pregunta:

i) Desde el punto legal y regulatorio esto es viable? Cual fuere la respuesta agradecería su comentario.

De acuerdo con las funciones asignadas por la Ley 142 de 1994, no es competencia de esta Comisión de Regulación pronunciarse sobre temas contractuales de los prestadores de los servicios públicos; no obstante, resulta conveniente recordar que el Artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el Artículo 3 de la Ley 689 de 2001 señala el régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos.

De otra parte, es de anotar que en el Capítulo II de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarlos, se establecen los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, y en este sentido encontramos en el numeral 39.3 del Artículo 39 ídem, los contratos que pueden celebrar las entidades oficiales, entre los cuales están, entre otros, el de "transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades públicas estén prestando".

ii) Al ser una ESP oficial y/o mixta la actual operadora del sitio de disposición final de residuos sólidos, y su socio mayoritario es el municipio en donde opera la ESP de este caso, con un 95% de las acciones, se pregunta: la elección de un operador privado para el manejo del sitio de disposición final será a través de una licitación pública o una invitación pública? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario.

En relación con esta pregunta, aplica lo señalado en la respuesta a la anterior pregunta. Sin otro particular, reciba un cordial saludo,

JULIO CÉSAR DEL VALLE RUEDA

Director Ejecutivo