CONCEPTO 141 DE 2024

(abril 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Radicado No.: 20241301367801

Señor

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene preguntas relacionadas con la construcción de infraestructura para la potabilización de agua en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, el régimen para su contratación y entrega, así como frente a las distintas fuentes para su financiación con recursos públicos, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1176 de 2007^[6]

Ley 2056 de 2020^[7]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[8]

Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015^[9]

Decreto 1575 de 2007^[10]

Resolución 2115 del 2007^[11]

Resolución 330 de 2017^[12]

Resolución CRA 943 de 2021^[13]

Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-011 actualizado el 31 de octubre de 2019

Concepto SSPD-OJ-2016-187

CONSIDERACIONES

Previo a atender la consulta, y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que, en sede de consulta no es procedente emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, y tampoco tienen carácter obligatorio ni vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

De igual manera, es preciso señalar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, no se encuentra alguna que le permita determinar la viabilidad de que una empresa de servicios públicos realice la construcción de un sistema de potabilización en el área rural, la cual se encuentra fuera del área de prestación del servicio de acueducto, ni establecer la existencia de inhabilidades de un prestador para contratar, ya que son asuntos que deben ser determinados directamente por el prestador atendiendo la normatividad que rige la materia y en todo caso, las particularidades que este pueda presentar.

No obstante, a fin de ilustrar el tema en consulta, se procederá a hacer algunas precisiones generales a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) requisitos para la construcción de infraestructura de potabilización del servicio público de acueducto; (ii) régimen de contratación de los prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado; y (iii) fuentes de financiación para infraestructura de los servicios de acueducto y saneamiento básico.

(i) Requisitos para construcción de infraestructura de potabilización del servicio público de acueducto.

De forma inicial, es preciso indicar respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, que estos pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, el cual fue desarrollado por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Asimismo, el artículo 367 constitucional determina que los municipios están facultados para prestar los servicios públicos directamente, de forma excepcional, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. En esa línea, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece los supuestos en los que procede la prestación directa por parte de un municipio, de la siguiente manera:

“Artículo 6o Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (…)”

De acuerdo con lo señalado, con la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por los particulares, es decir, que se menguó la participación de los entes territoriales, en el sentido de que actualmente solamente pueden prestarlos de forma directa, cuando luego de efectuar el procedimiento de invitación pública pertinente, no existan personas prestadoras interesadas en hacerlo, o por la existencia de estudios aprobados por este ente de control que demuestren que los costos de prestación directa por parte del municipio serían inferiores a los de prestadores interesados, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales prestadores podrían ofrecer.

En este sentido, los municipios, por expresa disposición constitucional pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, prestación que es de carácter excepcional, pues sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994 citado, podrán hacerlo directamente. Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 ibídem^[14], los municipios también podrán participar en la conformación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, en cuyo caso la prestación del servicio por parte del municipio será indirecta.

En concordancia con lo anterior, el parágrafo 2 del artículo 2.1.2.1.1.7 de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, sobre el particular señala lo siguiente:

“(…) Parágrafo 2. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador. (…)” (Subraya fuera de texto)

En ese sentido, como la infraestructura de la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado requiere de una planeación territorial, el parágrafo del artículo 2 del Decreto 4300 de 2007^[15], que subrogó el artículo 5 del Decreto 2181 de 2006^[16], dispuso en relación con los planes parciales, como instrumentos de planeación del territorio, que corresponde a los municipios y distritos señalar el procedimiento previo para establecer la factibilidad de la prestación de los servicios públicos, así:

“Artículo 5o. Determinantes para la formulación. Los interesados deberán solicitar a la autoridad de planeación municipal o distrital o la entidad que haga sus veces, que defina las determinantes para la formulación del plan parcial en lo concerniente a la delimitación, las condiciones técnicas y las normas aplicables para la formulación del mismo.

Dicha solicitud deberá acompañarse de los siguientes documentos:

(…) Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 388 de 1997, corresponderá a los municipios y distritos señalar el procedimiento previo para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos.”

Sobre el particular, esta Oficina Asesora a través del Concepto SSPD-OJ-2016-187 sostuvo lo siguiente:

“(…) los Planes Parciales, como instrumentos de planeación del territorio, en particular, de los suelos urbanos y de expansión urbana, involucran, como uno de sus varios aspectos y requisitos a considerar, la existencia de factibilidad de servicios públicos para extender o ampliar las redes, así como el trazado y diseño de las redes secundarias necesarias.

Lo anterior impone colegir que en la elaboración del Plan Parcial, deben concebirse y establecerse de manera clara, expresa y previa a su consolidación como instrumento de planeación, las condiciones técnicas y requerimientos para la prestación de los servicios públicos para el proyecto a desarrollar pero de ninguna manera impone la necesidad de que las redes secundarias que sirvan al proyecto deban encontrarse única y exclusivamente dentro del perímetro del plan parcial.”

(…) Es preciso indicar nuevamente que de acuerdo con el Parágrafo del artículo 5 del Decreto 4300 de 2007 “por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a planes parciales de que tratan los artículos 19 y 27 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 80 de la Ley 1151 de 2007, se subrogan los artículos 1o, 5o, 12 y 16 del Decreto 2181 de 2006 y se dictan otras disposiciones”, establece que de “…conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 388 de 1997, corresponderá a los municipios y distritos señalar el procedimiento previo para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos.", de manera que es el municipio quien está llamado a establecer el procedimiento previo que debe acotarse para establecer la factibilidad del servicio por parte del prestador.

No obstante, la renuencia del prestador a conceder la factibilidad puede ser puesta en conocimiento de esta Superintendencia en orden a establecer la posible vulneración normativa que de ello pudiera derivarse.”

A partir del concepto transcrito, resulta claro que le corresponde al municipio establecer el procedimiento para conceder la factibilidad del servicio por parte del prestador en áreas distintas a las urbanas.

Ahora bien, atendiendo al contexto de la consulta, en relación con la infraestructura dedicada a la potabilización de agua en el marco de la prestación del servicio público de acueducto, es preciso hacer referencia a algunas de las definiciones consagradas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

14.16. Red interna. Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere.

14.17. Red local. Es el conjunto de redes o tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad en el cual se derivan las acometidas de los inmuebles. La construcción de estas redes se regirá por el Decreto 951 de 1989, siempre y cuando éste no contradiga lo definido en esta Ley (…)”. (subraya fuera del texto)

Ahora, en referencia a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 contempla las siguientes definiciones referentes a la infraestructura de los mismos:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense (sic) las siguientes definiciones:

(…) 5. Red de distribución, red local o red secundaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores. (Decreto 3050 de 2013, artículo 3o).

6. Red matriz o red primaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución local o secundaria.

Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo del prestador del servicio quien deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos. (Decreto 3050 de 2013, artículo 3o).

7. Red matriz o red primaria de alcantarillado. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final.

Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos. (Decreto 3050 de 2013, art. 3).

8. Red secundaria o red local de alcantarillado. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primaria de alcantarillado. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores. (Decreto 3050 de 2013, art. 3).” (subraya fuera del texto)

Conforme con las definiciones en cita, la infraestructura de acueducto y alcantarillado se encuentra conformada por tres tipos de redes: (i) red matriz o primaria, cuyo diseño, construcción y mantenimiento está a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con cargo a tarifas; (ii) red local o secundaria, cuyo diseño y construcción corresponde a los urbanizadores, así como su administración, operación y mantenimiento una vez la hayan recibido y (iii) red interna, la cual se encuentra a cargo del usuario.

De esta manera, la responsabilidad de la construcción, operación, administración y mantenimiento de la infraestructura de acueducto y alcantarillado se encuentra establecida en la regulación de estos servicios, de acuerdo con la cual, cuando se trata de redes locales o secundarias, su diseño y construcción se encuentra a cargo de los urbanizadores y, una vez construidas, deben entregarse al prestador del servicio para que este las administre, opere y mantenga.

Ahora bien, en cuanto a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, vale precisar que tanto la definición del mismo contenida en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994^[17], como la del numeral 45^[18] del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, determinan que el agua suministrada a través de las redes de distribución, debe ser potable, esto es, apta para el consumo humano, la cual a su vez se encuentra definida en el artículo 2o del Decreto 1575 de 2007, de la siguiente forma:

“Artículo 2o. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

(…) Agua potable o agua para consumo humano: Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal.

(…) Planta de tratamiento o de potabilización: Conjunto de obras, equipos y materiales necesarios para efectuar los procesos que permitan cumplir con las normas de calidad del agua potable.

(…) Red de distribución o red pública: Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde el tanque de almacenamiento o planta de tratamiento hasta las acometidas domiciliarias.” (subraya fuera del texto)

Del contenido de estas definiciones se desprende que, la prestación del servicio de acueducto, en efecto debe realizarse suministrando agua apta para el consumo humano, es decir, agua tratada para que sea potable, suministro que se realiza por medio de redes de acueducto ya que es a través de estas que se conduce y transporta el líquido vital desde las redes primarias y secundarias, hasta el inmueble del usuario en el que se solicita la prestación del servicio.

En el mismo sentido, el artículo 2o de la Resolución 2115 del 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), se encuentran establecidas las características físicas que debe cumplir el agua apta para el consumo humano, disposición que debe ser plenamente observada por los prestadores del servicio público de acueducto, en el marco de la Ley 142 de 1994 para la adecuada prestación del servicio.

A su vez, el artículo 13 del mencionado Decreto 1575 de 2007, establece como parte de los instrumentos básicos para garantizar la calidad del agua para el consumo humano, el índice de riesgo municipal por abastecimiento de agua para el consumo humano – IRABAM, en el que se ponderan, entre otros factores, los índices de tratamiento y de continuidad del servicio de los sistemas de acueducto.

Valga indicar que, dentro de los criterios para la asignación de puntaje para el índice de tratamiento, se encuentran los procesos que corresponden a la existencia y funcionamiento de aquellos necesarios para el tratamiento de agua para consumo humano, incluyendo los insumos requeridos para el cumplimiento de las exigencias de la Resolución 2115 de 2007, de acuerdo con la calidad de agua que alimenta el sistema, teniendo en cuenta además, la aplicación de la Resolución 330 de 2017 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS.

De manera particular, los capítulos 2, 3 y 4 del Título 1o, y 1 y 3 del Título 2o, de la mencionada Resolución 330 de 2017, establecen los requisitos técnicos que deben cumplir los prestadores del servicio público de acueducto, para realizar el diseño, construcción, operación y mantenimiento de los sistemas de potabilización.

(ii) Régimen de contratación de los prestadores de los servicios de acueducto y alcantarillado.

Ahora bien, en referencia al régimen de actos y contratos aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994 establecen que por regla general aplica el régimen de derecho privado, mientras que, de manera excepcional, cuando la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario, aplicará el régimen de contratación de la administración pública.

Particularmente, para los servicios de acueducto y saneamiento básico, las normas regulatorias del sector han determinado que existen algunos contratos que deben ser celebrados mediante procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, procedimientos que son definidos en el artículo 1.2.1 de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, de la siguiente forma:

“Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir, que se favorezcan los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. (Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).”

Lo anterior se corrobora con lo dispuesto en los artículos 1.4.1.1., 1.4.1.2., 1.4.2.1. y 1.4.2.2. del mismo compendio regulatorio, que sobre el particular establecen lo siguiente:

“Artículo 1.4.1.1. Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1)”. (subrayas fuera del texto)

“Artículo 1.4.1.2. Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.2). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 1).” (subrayas fuera del texto)

“Artículo 1.4.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2)”. (Subrayas fuera del texto)

“Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. (…) (subraya fuera del texto)

De igual forma, existen otros contratos para los que no se consagró de forma expresa un procedimiento en la regulación del sector. Veamos:

“Artículo 1.4.2.4. Procedimientos para otros contratos. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.6).” (subraya fuera de texto)

Por su parte, el artículo 1.12.9. ibidem, hace referencia a contratos especiales para la gestión de los mencionados servicios, de la siguiente forma:

“Artículo 1.12.9. Contratos especiales para la gestión de servicios públicos. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos, las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a las cuales se les aplica la presente resolución, podrán celebrar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, entre otros, los siguientes contratos:

(…) g. Otras modalidades contractuales que implican la financiación, construcción, operación, administración y entrega de los sistemas.” (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, en razón al contexto de la consulta, es preciso señalar que en el evento en el que se trate de procesos licitatorios, será necesario atender las previsiones legales contenidas para el efecto, en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, y en las demás normas que gobiernan la contratación pública, sin perder de vista que, en estos casos, la modificación de los estudios previos y de los pliegos de condiciones, deberá efectuarse en los términos y bajo las condiciones que para el efecto se encuentran establecidas en las normas mencionadas.

(iii) Fuentes de Financiación para Infraestructura de los Servicios de Acueducto y Saneamiento Básico

Teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite anterior, y a partir de la consulta planteada, se hace necesario hacer referencia a lo señalado por esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto unificado SSPD-OJ-2010-11, actualizado el 31 de octubre de 2019, con ocasión de la expedición del Decreto 1425 de 2019, por medio del cual se subrogó el capítulo 1, del título 3, de la parte 3, del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, Decreto 1077 2015, relacionado con los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA, en donde a propósito del régimen jurídico aplicable a dichos planes, se indicó lo siguiente:

“3. DEFINICIÓN DE LOS PROGRAMAS DE AGUA Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA LA PROSPERIDAD (PAP) – PLANES DEPARTAMENTALES PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO (PDA).

A la hora de entender el concepto de “Planes Departamentales de Agua y Saneamiento Básico (PDA)”, es importante tener en cuenta, entre otros, dos aspectos básicos: El primer aspecto, relacionado con la necesidad de que la prestación directa de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, por parte de los municipios, deje de ser la regla general en la práctica y se convierta en la excepción.

Aquí ha de referirse, por un lado, a lo señalado por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 que expresamente consagra: “Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”, para lo cual el legislador determinó los casos en los cuales este presupuesto se configuraría, y por el otro, a los diagnósticos a los que hacen referencia los documentos de política.[11]Tanto uno como otros, permiten colegir que las entidades territoriales (municipios) no comportan estructuras empresariales eficientes para el manejo de recursos y los esquemas usados para la prestación.

El segundo aspecto a tener en cuenta se debe a la necesidad de que aquéllas personas especializadas en la prestación[12], organizadas tanto a nivel legal, financiero y estructural y con resultados eficientes, entrarán a los mercados de carácter regional, con el fin de garantizar la calidad y cobertura teniendo en cuenta las especiales características de cada uno de ellos.

Ahora, debe tenerse en cuenta que la transformación empresarial de personas prestadoras de carácter descentralizado, existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994[13], a Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios[14], es diferente a los PDA, y tampoco pueden confundirse con los PME, también liderados por el hoy, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, pues en atención a lo previsto en los documentos sobre política económica y fiscal[15], en uno y otro caso, de manera indistinta, se mencionó la necesidad de culminar con los procesos de transformación empresarial requeridos, vinculando a operadores especializados.

No obstante, en criterio del Ministerio:

“La diferencia entre el Programa de Agua para la Prosperidad Planes Departamentales de Agua y el Programa de Modernización Empresarial, consiste en que mientras que en el primero se estableció una política pública para el desarrollo de procesos de fortalecimiento institucional y/o transformación empresarial a través de los planes de aseguramiento, en el segundo la política pública se enfocó en la vinculación de operadores especializados para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.”[16]

En todo caso, los PDA, suponen una estrategia de manejo empresarial de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, a través de la coordinación e integración de los municipios, de conformidad con las reglas previstas en el régimen jurídico vigente.

Cierto es que, así lo definió el artículo 2.3.3.1.2.3. del Decreto 1077 de 2015:

“Artículo 3o. Definición. Programa Agua y Saneamiento para la Prosperidad Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento PAP-PDA. Son un conjunto de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional formuladas y ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.

Para todos los efectos se entenderá que cuando se hable de Programa Agua y Saneamiento para la Prosperidad – Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento PAP-PDA, comprende todo lo que hace referencia a los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA.”

Es importante resaltar que, a diferencia de la definición contenida en el anterior Decreto 3200 de 2008[17], la actual reconoce implícitamente la exigencia de contar con un diagnóstico de las condiciones especiales, tanto del sitio de prestación o región como de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, con el fin de implementar esquemas eficientes y sostenibles; ya que de no tener en cuenta tales variables, no es posible que la estrategia funcione, pues cada entidad territorial tiene particularidades diversas que las hace diferentes la una de la otra.

4. FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Aun cuando la reglamentación de los PAP y PDA, se encuentra prevista en el Decreto 1077 de 2015, -compilatorio de los reglamentos vigentes aplicables al régimen de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, lo cierto es que su inclusión en el referido Decreto no supone la extensión del régimen de los servicios públicos domiciliarios a políticas gubernamentales.

Pues como ya se ha sostenido, la finalidad de este programa no es otra que la de lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y de las personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.

En ese sentido, la suscripción de los referidos planes por parte de las entidades territoriales encargadas, no comporta como tal la prestación material, efectiva y real de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Por el contrario, deviene de la aplicación en el tiempo de lineamientos que permiten garantizar una prestación más eficiente, por parte de los entes territoriales.

De este modo, como quiera que corresponde, principalmente, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”, la prestación del servicio se erige como el supuesto necesario para el desarrollo de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, delegadas a esta Superintendencia; de suerte que esta entidad no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de tales programas, pues se entienden excluidos del régimen de los servicios públicos domiciliarios.

5. PARTICIPANTES DE LOS PAP – PDA Y REQUISITOS.

Son participantes de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento, las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos), las autoridades participantes de la coordinación institucional sobre la materia, las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto que efectúen aportes, y el Comité Directivo, como el Gestor, en calidad de “Estructuras operativas”.

En efecto, el artículo 2.3.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015, dispone lo siguiente:

“ARTICULO 2.3.3.1.2.4. Participación en el PAP-PDA. Son participantes en la coordinación interinstitucional de los PAP, los que se señalan a continuación:

1. El Departamento.

2. Los Municipios y/o Distritos.

3. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT

4. El Departamento Nacional de Planeación – DNP, y

5. Las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios y/o distritos ubicados en el territorio del respectivo departamento.

Parágrafo. Podrán tener esta condición, las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto, que aporten recursos financieros y/o técnicos y/o humanos, previa aprobación del Comité Directivo. (Decreto 2246 de 2012, art. 4).”

En este contexto, aunque ya los participantes no se distinguen entre “actores”, “vinculados” y “estructuras operativas”, como lo dispuso la reglamentación anterior[18], se mantienen los mismos, a excepción del Esquema Fiduciario y la Gerencia Asesora que puede o no continuar en caso de haber sido contratada.

(…)

Por su parte, para efectos de la participación de los municipios o distritos, el artículo 2.3.3.1.3.8. del Decreto 1077 de 2015, dispone lo siguiente:

“ARTICULO 2.3.3.1.3.8. Participación de los municipios y/o Distritos en el PAP-PDA. Para que un municipio o Distrito participe en un PAP-PDA debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Convenio suscrito por el Municipio y/o Distrito con el Gestor y el Departamento, mediante el cual se hace partícipe del PAP-PDA, se compromete a implementar el instrumento para el manejo de recursos, al aporte de los recursos para el cierre financiero en el marco del PAP-PDA a implementar el esquema institucional que se defina en desarrollo del mismo, y tomar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico.

2. Autorizar el giro directo de los recursos comprometidos en virtud de este artículo al respectivo instrumento para el manejo de los recursos y/o a la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, para el caso de los subsidios.

Parágrafo 1o. El Comité Directivo determinará si para efectos de su participación en el PAP-PDA dicho municipio puede prescindir de alguno de los requisitos señalados en el presente artículo, de acuerdo con lo previsto en el Manual Operativo.

Parágrafo 2o. Se entenderán participantes del PAP-PDA los municipios y distritos que suscribieron el Convenio de Cooperación y Apoyo Financiero con el Departamento y el Gestor. (Decreto 2246 de 2012, art. 8).”

De otro lado, se indica que a las autoridades ambientales se les exige[20] la suscripción de un convenio con el departamento respectivo, en el que se detallen las actividades a desarrollar, los recursos que garantizarán la ejecución de tales actividades, así como los demás aspectos necesarios para asegurar una adecuada articulación de la autoridad ambiental con el PAP-PDA y sus estructuras operativas. Tal como sucede con la participación de departamentos, municipios o distritos, aquéllos que hayan suscrito con el respectivo departamento el Convenio Marco de Vinculación a los Planes Departamentales de Agua, se entenderán participantes de tales programas.”

De acuerdo con el concepto unificado en cita, los Planes Departamentales de Agua – PDA son un conjunto de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional con las cuales se busca conseguir la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en el que se deben tener en cuenta, entre otros aspectos, las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y de las personas prestadoras de los servicios públicos.

En este sentido, cobra especial relevancia contar con un diagnóstico de las condiciones especiales, tanto del sitio de prestación o región como de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, de manera que, en su implementación los esquemas resulten eficientes y sostenibles.

Ahora bien, es igualmente importante señalar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de estos programas, ya que su inclusión en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 no supone la extensión del régimen de los servicios públicos domiciliarios a políticas gubernamentales, como tampoco la prestación real y efectiva de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así las cosas, esta reglamentación se encuentra dirigida a las entidades territoriales que deseen vincularse y a las autoridades ambientales. En este sentido, la participación de las entidades territoriales depende de la suscripción de un convenio, bien sea con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el Gestor o con el departamento, según sea el caso, el cual garantizará la existencia de los recursos financieros.

En el caso puntual de los municipios y distritos, el artículo 2.3.3.1.4.1. del Decreto 1077 de 2015 estableció como requisitos para la participación de las entidades territoriales y las autoridades ambientales en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA, los siguientes:

“Artículo 2.3.3.1.4.1. Requisitos para la participación en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA). Para participar de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), que se señala a continuación, los diferentes participantes deberán cumplir los siguientes requisitos:

(…) 2. Los Municipios y Distritos. Para que un municipio o distrito participe en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) debe cumplir con los siguientes requisitos:

2.1. Celebrar un convenio interadministrativo de cooperación con el Gestor y el departamento, mediante el cual se compromete a:

a) Adoptar los lineamientos, principios y objetivos sectoriales de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) en concordancia con lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y el presente capítulo.

b) Implementar el instrumento para el manejo de recursos.

c) Aportar recursos para contribuir al cierre financiero en el marco de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA).

d) Implementar el esquema para el aseguramiento de la prestación de los servicios que se defina en desarrollo del mismo.

e) Tomar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico de su propiedad.

(…) 3. Las Autoridades Ambientales. las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios y distritos ubicados en el territorio del respectivo departamento, podrán participar en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA). Para ello deberán suscribir un convenio con el departamento respectivo, precisando las actividades que se comprometen a desarrollar, los recursos que destinarán para cumplir con los compromisos adquiridos, así como los demás aspectos necesarios para asegurar una adecuada articulación de la autoridad ambiental con el Plan Departamental y sus estructuras operativas. (…).” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, para que un municipio o distrito participe en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA, debe cumplir con la celebración de un convenio interadministrativo de cooperación con el Gestor y el departamento, en el cual, deben establecerse compromisos en la adopción de los lineamientos, principios y objetivos sectoriales de los Planes. Asimismo, debe implementar un mecanismo para el manejo de recursos y efectuar los aportes necesarios para contribuir al cierre financiero.

Las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios y distritos ubicados en el territorio del respectivo departamento podrán participar en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), por medio de la suscripción de un convenio con el departamento respectivo, precisando las actividades que se comprometen a desarrollar, los recursos que destinarán para cumplir con los compromisos adquiridos, garantizando la adecuada articulación de sus funciones con el plan.

Igualmente, el municipio o distrito debe implementar el esquema que asegure la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico, definidos en el desarrollo del plan, así como adoptar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de estos servicios. En todo caso, el Comité Directivo es la instancia encargada de aprobar el ejercicio de planificación y seguimiento para el desarrollo de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA, según lo prevé el artículo 2.3.3.1.2.4. del mencionado Decreto 1077 de 2015.

De otra parte, en lo que tiene que ver con las fuentes de financiación, en el referido concepto unificado SSPD-OJ-2010-11, esta Oficina Asesora Jurídica señaló lo siguiente:

“8. RECURSOS O FUENTES DE FINANCIACIÓN DE LOS PAP-PDA.

La formulación e implementación de los PAP-PDA tienen como fuente de recursos, los siguientes:

- Recursos del Presupuesto General de la Nación[29].

- Recursos del Sistema General de Participaciones.

- Recursos del Sistema General de Regalías[30].

- Recursos de las Autoridades Ambientales[31] (Obras de infraestructura).

- Recursos propios o de libre destinación de las entidades territoriales o de cualquier otro actor del PAP-PDA. Línea de redescuentos con tasa compensada (FINDETER).

- Recursos de inversión de los prestadores que quieran ejecutar a través del PAP-PDA.

- Recursos del sector privado que se incorporen a la estructuración y ejecución de proyectos en el marco de asociaciones público-privadas.

- Cualquier otra fuente de recursos que pueda o deba aportarse al desarrollo del PAP-PDA.”

En todo caso, al tenor del artículo 2.3.3.1.2.6 del Decreto 1077 de 2015, “Las entidades públicas que aporten recursos para inversión en el marco del PAP-PDA podrán dar aplicación a lo previsto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 y la normatividad que les sea aplicable.”

Lo anterior, guarda relación con el artículo 2.3.3.1.8.8. del referido Decreto 1077 de 2015, en donde se establece la articulación con el Sistema General de Regalías para los proyectos de inversión debidamente estructurados y formulados que se pretendan financiar o cofinanciar con recursos de este sistema, a los cuales les serán aplicables las reglas generales para los proyectos de inversión contempladas en la Ley 1530 de 2012, sus reglamentos y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

En punto al Sistema General de Regalías, con ocasión de la expedición de la Ley Orgánica 2056 de 2020 y del Decreto Único Reglamentario 1821 de 2020, se reguló la organización y el funcionamiento de dicho sistema. Posteriormente, el Gobierno Nacional efectuó la compilación de las disposiciones reglamentarias referentes a este sistema.

Así pues, es importante hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 2056 de 2020, el cual señala:

“Artículo 37. Ejecución de proyectos de Inversión. Los proyectos de inversión que se financien con cargo al Sistema General de Regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 de la presente ley. Así mismo, la entidad ejecutora estará a cargo de la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Las entidades ejecutoras de recursos del Sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las acciones que sean pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.

Parágrafo 1o La ejecución de proyectos de que trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. El ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el Sistema de Seguimiento, Evaluación y Control (…)” (Subraya fuera de texto)

Esta disposición, guarda concordancia con el artículo 35 ibidem, ya que la priorización y aprobación de los proyectos de inversión y de la asignación para la inversión regional en cabeza de los departamentos, debe tener en cuenta, entre otros criterios, según se desprende del numeral 1o, el alto impacto en materia de agua y saneamiento básico, electrificación y gasificación por redes, en lo que respecta a servicios públicos domiciliarios.

Finalmente, es preciso mencionar que, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 con respecto a la destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico en los Distritos y Municipios, señala expresamente las actividades a las cuales deben destinarse estos recursos, de la siguiente forma:

“Artículo 11. Destinación de los recursos de la participación de Agua Potable y Saneamiento Básico en los Distritos y Municipios. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:

a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;

b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;

c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;

d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;

e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;

f) Programas de macro y micromedición;

g) Programas de reducción de agua no contabilizada;

h) <Literal modificado por el artículo 280 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Adquisición de los equipos requeridos y pago del servicio de energía por concepto de la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los municipios de categorías 5 y 6 que presten directamente estos servicios, conforme a la reglamentación que establezca el Gobierno nacional, siempre y cuando estos costos no estén incluidos en las tarifas cobradas a los usuarios.

i) Participación en la estructuración, implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los municipios.

(…)” (Subraya fuera de texto)

Conforme con la norma transcrita, corresponde a cada ente territorial, establecer el destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se les asignen, atendiendo para el efecto lo dispuesto en estas normas, destinar y ejecutar los recursos en el desarrollo de las actividades descritas en esas disposiciones, so pena de incurrir en un “cambio de destinación de los recursos”, con las consecuencias que estas conductas pueden conllevar, por ejemplo, desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal.

Así las cosas, si bien la norma específica las actividades en las que se deben invertir estos recursos, no corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinar los montos o conceptuar sobre la correcta destinación y ejecución de los recursos que se les asignen a los municipios y distritos, porque podría configurar una extralimitación de las funciones a cargo de esta entidad.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a atender cada una de las inquietudes planteadas, en los siguientes términos:

“1. ¿Es viable que la EMPRESA (…), realice construcción de un sistema de potabilización en el área rural, la cual se encuentra fuera del área de prestación del servicio de acueducto de EMPRESA (…)?, lo anterior, teniendo en cuenta que acorde a lo establecido en los estatutos de la empresa mediante ACUERDO No. (…) del 21 de mayo de 2015 específicamente en su artículo 3, OBJETO, tenemos unas actividades propias, entre esas esta, el numeral (..)10. diseñar, ejecutar, gerencia, o asesorar planes, programas, proyectos, obras y consultorías o constituirse como unidad ejecutoria o consultora de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en las áreas urbanas y rurales del municipio de (…) y si alguna norma constitucional lo prohíbe.”

Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, no se encuentra alguna que le permita determinar la viabilidad de que una empresa de servicios públicos realice la construcción de un sistema de potabilización en el área rural que se encuentra fuera del área de prestación del servicio de acueducto, ya que es un asunto que debe ser determinados directamente por el prestador atendiendo la normatividad que rige la materia y en todo caso, las particularidades que este pueda presentar.

Sin embargo, de manera general es importante tener en cuenta que conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, es un derecho de todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios el construir, operar y modificar sus redes e instalaciones, sin que se establezcan condiciones específicas que restrinjan el ejercicio del mencionado derecho. En todo caso, este derecho no es exclusivo de los prestadores, ya que cualquier persona que no ostente tal calidad podría construir redes e instalaciones destinados a la prestación de estos servicios, siempre y cuando cumpla con la regulación y demás normas que resulten aplicables.

Particularmente, la Resolución 330 de 2017 expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por medio de la cual se adoptó el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS, en particular los capítulos 2, 3 y 4 del Título 1; y, los capítulos 1 y 3 del Título 2, establece los requisitos técnicos que deben cumplir los prestadores del servicio público de acueducto para el diseño, construcción, operación y mantenimiento de los sistemas de potabilización, los cuales deben ser atendidos de manera íntegra por los prestadores al momento de realizar la construcción de las redes o sistemas de potabilización.

“2. Dado el caso que la EMPRESA (…) no cuente con todos los recursos financieros para desarrollar proyectos en el área urbana, ¿es posible solicitar apoyo financiero al Gobierno Nacional para la financiación y desarrollo de estos proyectos en el marco de la política de Agua Potable y Saneamiento Básico?”

El artículo 2.3.3.1.4.1. del Decreto 1077 de 2015, sustituido por el Decreto 1425 de 2019, establece que para que un municipio o distrito participe en los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), para la construcción de infraestructura, con el ánimo de mejorar la cobertura y la calidad del servicio, debe cumplir con la celebración de un convenio interadministrativo de cooperación con el Gestor de dicho Plan y el Departamento, en el cual debe: (i) Implementar un mecanismo para el manejo de recursos y efectuar los aportes necesarios para contribuir al cierre financiero; y (ii) implementar el esquema que asegure la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico, así como adoptar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de estos servicios.

Debe tenerse en cuenta que los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) tienen los recursos del Sistema General de Regalías, entre otras fuentes de financiación, de conformidad con el artículo 2.3.3.1.8.8. del referido Decreto 1077 de 2015, en concordancia con los artículos 35 y 37 de la Ley 2056 de 2020.

Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 especifica las actividades en las que se deben invertir los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico, razón por la cual, corresponde a los municipios y distritos establecer el destino y la ejecución de los recursos que se les asignen. En todo caso, se debe tener en cuenta que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), ya que su inclusión en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 no supone la extensión del régimen de los servicios públicos domiciliarios a políticas gubernamentales, como tampoco la prestación real y efectiva de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

“3. ¿Cuáles serían los lineamientos, restricciones o procedimientos establecidos por la Superintendencia, para que la empresa (…), no tenga ninguna inhabilidad en celebrar contrataciones con el municipio o con terceros para la construcción de estos sistemas? y si en caso de que se incluya la operación de los mismos.”  

“4. ¿Cuáles serían los lineamientos, restricciones o procedimientos establecidos por la Superintendencia, para que la empresa (…), (…), no tenga ninguna inhabilidad en celebrar contrataciones con el municipio o con terceros para recibir la operación y mantenimiento de sistemas que hayan sido construidos por terceros en el área rural? y si en caso de que se incluya la operación de los mismos.”  

“5. ¿Cuál sería el procedimiento para recibir la operación y mantenimiento de sistemas que hayan sido construido por terceros en el área rural, pero que por solicitud de la comunidad o del mismo municipio sean operados por (…)?”

El municipio es quien deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestación de los servicios públicos, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994. En este sentido, la infraestructura para la prestación del servicio público de alcantarillado requiere de una planeación territorial, la cual, según se desprende del parágrafo del artículo 2 del Decreto 4300 de 2007, que subrogó el artículo 5 del Decreto 2181 de 2006, corresponde a los municipios y distritos señalar el procedimiento previo para establecer la factibilidad de la prestación de los servicios públicos, como es el caso de la prestación del servicio de alcantarillado.

En consecuencia, esta Superintendencia carece de competencia para pronunciarse sobre los aspectos propios de la entrega de infraestructura de prestación de servicios públicos, en la medida que son aspectos que obedecen al ordenamiento territorial propio de cada municipio o distrito, por lo que deberá verificarse en cada caso particular el Plan de Ordenamiento Territorial – POT o los instrumentos de planeación territorial en el municipio o distrito. De esta forma, la viabilidad de una cesión o entrega de sistemas que hagan parte de las redes locales de acueducto y/o alcantarillado o la determinación de establecerlas como condición para la prestación del servicio, son aspectos sujetos a lo que establezca el POT o los instrumentos de planeación territorial correspondientes.

Adicionalmente, cabe informar que las funciones a cargo de la Superservicios, están referidas de forma principal, a efectuar la inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebran prestadores y usuarios, y sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, o sus actividades complementarias, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones. Esto significa que sus competencias las ejerce sobre los prestadores de estos servicios, y en referencia a la ejecución de las actividades propias de la prestación, es decir que, no se encuentra facultada para evaluar o analizar situaciones diversas a las mencionadas, como lo serían aquellas que se desarrollan de forma previa a la prestación de un servicio público.

Bajo este contexto, cuando se trata de contratos que deben suscribirse previo adelantamiento de un proceso licitatorio, se deberán atender las previsiones contenidas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, y demás normas concordantes, evento en el cual, la modificación de los estudios previos y de los pliegos de condiciones, deberá efectuarse en los términos y bajo las condiciones que para el efecto se encuentran establecidas en las normas mencionadas.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245291022402

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO - PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE- RECURSOS PARA FINANCIACIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE LOS SERVICIOS DE AAA

Subtemas: Régimen de Contratación de Prestadores. Planes Departamentales de Agua y Saneamiento Básico – Sistema General de Regalías – Sistema General de Participaciones. Requisitos para diseño, construcción y operación.  

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

9. “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”.

10. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”

11. “Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano.”

12. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS) y se derogan las Resoluciones números 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005, 1447 de 2005 y 2320 de 2009.”

13. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

14. “Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. (…):

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.”

15. “por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a planes parciales de que tratan los artículos 19 y 27 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 80 de la Ley 1151 de 2007, se subrogan los artículos 1o, 5o, 12 y 16 del Decreto 2181 de 2006 y se dictan otras disposiciones”

16. “por el cual se reglamentan parcialmente las disposiciones relativas a planes parciales contenidas en la Ley 388 de 1997 y se dictan otras disposiciones en materia urbanística”

17. 14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

18. 45. Servicio público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades complementarias tales como captación de agua, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (Subraya fuera del texto)