CONCEPTO 467 DE 2021

(julio 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas, referidas al régimen tarifario del servicio público domiciliario de aseo, de su actividad complementaria de aprovechamiento y respecto de la posibilidad de operación de estas actividades por parte de productores marginales. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

Los interrogantes tienen como fundamento los siguientes hechos:

“(…) Fundamento mi petición como resultado que el servicio de aseo y alcantarillado por cocina o apt estudio esta cobrando 42.000, por un servicio que tan solo se utiliza una vez a la semana, ahora son 4 apt, solo por pasar a recoger loque se desecha que es una vez a la semana serian $168.000= por una casa es UN COSTO DEMASIADAMENTE CARO POR NO DECIR QUE ES UN ROBO DE FRENTE, esta la razon que se desea desistir del servicio de aseo o POR FAVOR INFORMAR OTRO MECANISMO QUE SE PUEDA IMPLEMENTAR, SI NO DE QUE MANERA PODRIA BAJAR DICHO COSTO.

Ahora son 12 casas por cuadra serian $2.016.000= básicamente dos salarios mínimos por pasar cada 3 dia en una sola cuadra, no es que enserio es un robo. (…)” (SIC)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6].

Decreto 0754 de 2014^[7]

Resolución MVCT 0276 de 2016^[8]

Resolución CRA 151 de 2001^[9]

Resolución CRA 271 de 2003^[10]

Resolución CRA 720 de 2015^[11]

Resolución CRA 751 de 2016^[12]

Resolución CRA 853 de 2018^[13]

Resolución CRA 883 de 2019^[14]

Resolución SSPD No. 20181000120515 de septiembre 25 de 2018^[15]

Resolución SSPD No. 20161300019435 de 2016

Concepto SSPD-OJ-2016-828

Concepto SSPD-OJ-2013-457

CONSIDERACIONES

Previo a resolver los interrogantes planteados y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Efectuada la anterior precisión y teniendo en cuenta que las preguntas formuladas hacen referencia a varios ejes temáticos, se procede a efectuar algunas observaciones referentes a cada uno de ellos así: (i) aspectos tarifarios del servicio público domiciliario de aseo; (ii) libre escogencia del prestador y libertad de entrada de los prestadores; (iii) régimen de la actividad complementaria de aprovechamiento; y, (iv) productores marginales del servicio público domiciliario de aseo.

i) Aspectos generales y tarifarios de la prestación del servicio público domiciliario de aseo.

De conformidad con el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de aseo (comprendido dentro del concepto de saneamiento básico), así como sus actividades complementarias, se encuentran sometidos a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, según lo establecido en los numerales 19 y 24 del artículo 14 ibídem, en los siguientes términos:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.19. Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.

(…)

14.24. Servicio público de aseo. (Modificado por el art. 1 de la Ley 689 de 2001). Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento.”

Así las cosas, la actividad de transporte y recolección de residuos se constituye como una de las actividades complementarias del servicio de aseo y si bien la Ley 142 de 1994 no la desarrolla, debe precisarse que, tanto la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, como la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, se aplican en forma armónica con el régimen de los servicios públicos.

En ese orden de ideas, el Decreto 1077 de 2015, en su artículo 2.3.2.1.1, trae las siguientes definiciones:

“ARTICULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

31. Persona prestadora del servicio público de aseo. Es aquella encargada de una o varias actividades de la prestación del servicio público de aseo, en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y demás que la modifiquen o complementen.

32. Plan de gestión integral de residuos sólidos (PGIRS). Es el instrumento de planeación municipal o regional que contiene un conjunto ordenado de objetivos, metas, programas, proyectos, actividades y recursos definidos por uno o más entes territoriales para el manejo de los residuos sólidos, basado en la política de gestión integral de los mismos, el cual se ejecutará durante un período determinado, basándose en un diagnóstico inicial, en su proyección hacia el futuro y en un plan financiero viable que permita garantizar el mejoramiento continuo del manejo de residuos y la prestación del servicio de aseo a nivel municipal o regional, evaluado a través de la medición de resultados. Corresponde a la entidad territorial la formulación, implementación, evaluación, seguimiento y control y actualización del PGIRS.”

Las actividades del servicio público de aseo, de conformidad al artículo 2.3.2.2.2.1.13 del citado Decreto son:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.1.13. Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas.

(Decreto 2981 de 2013, art. 14).”

En cuanto a la responsabilidad y cobertura en la prestación del servicio, los artículos 2.3.2.2.1.5 y 2.3.2.2.1.7 ibídem, señalan que es responsabilidad de los municipios o distritos. La norma preceptúa:

“ARTICULO 2.3.2.2.1.5. Responsabilidad de la prestación del servicio público de aseo. De conformidad con la ley, es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que se preste a todos sus habitantes el servicio público de aseo de manera eficiente. (Decreto 2981 de 2013, art. 6).” (Subraya fuera de texto)

“ARTICULO 2.3.2.2.1.7. Cobertura. Los municipios o distritos, deben garantizar la prestación del servicio de aseo a todos sus habitantes dentro de su territorio por parte de las personas prestadoras de servicio público de aseo independientemente del esquema adoptado para su prestación. Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura teniendo en cuenta, entre otros aspectos el crecimiento de la población y la producción de residuos.” (Subraya fuera de texto)

En materia tarifaria, es preciso remitirnos al numeral 1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, el cual señaló:

“Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada (…)”. (Subraya fuera de texto)

En lo referente al servicio público de aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, es la competente para establecer fórmulas para la fijación de las tarifas. Con fundamento en lo anterior, la CRA expidió la Resolución 151 de 2001^[16], que en su artículo 1.3.9.1 establece:

“Artículo 1.3.9.1 Vinculación al Régimen de libertad regulada. Todas las personas que presten los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el territorio nacional, están sometidas al Régimen de Libertad Regulada de Tarifas.

Dentro de régimen de libertad regulada, las tarifas serán fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las personas que presten los servicios o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal.

Parágrafo. Las tarifas del servicio ordinario de aseo quedan sometidas al régimen de libertad regulada de tarifas. Su fijación será realizada por la entidad tarifaria local, sujeto a lo dispuesto en las secciones 4.2.2 a 4.2.6 de esta resolución”. (Subraya fuera de texto)

Por su parte, la Resolución CRA 271 de 2003, modificatoria del artículo 1.2.1.21 de la Resolución CRA 151 de 2001, definió la entidad tarifaria en su artículo 1 así:

“Artículo 1o. <Ver modificaciones a este artículo directamente en la Resolución CRA 151 de 2001> Modificar el artículo 1.2.1.1 del Título 1 del Capítulo 1 de la Resolución CRA 151 de 2001, el cual quedará así:

Artículo 1.2.1.1 Definiciones. Para efectos de contribuir a la correcta interpretación de la presente Resolución, se adoptan las siguientes definiciones:

(…)

Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a. el alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6o del artículo 6o de la Ley 142 de 1994;

b. La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio, sea alguno de los prestadores en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas”.

En línea con lo anterior, los artículos 5.1.1.1 y siguientes de la Resolución CRA 151 de 2001, establecen el procedimiento que deben seguir los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo para iniciar la aplicación de las variaciones o modificaciones tarifarias que realicen, así:

“Artículo 5.1.1.1 Información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Una vez fijadas las tarifas, serán comunicadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los formatos presentados en el Anexo 10, en un lapso no mayor a quince (15) días calendario a partir de la aprobación de la Junta Directiva o quien haga sus veces. Se exceptúan de esta obligación las variaciones por actualización.

Parágrafo 1. Las personas prestadoras deberán tener a disposición de los entes de control y vigilancia los documentos y estudios de costos que sirvieron de base para el cálculo de las tarifas.

Parágrafo 2. Para las personas que prestan los servicios a menos de 8.000 usuarios, el plazo máximo de que trata el presente artículo será de veinte (20) días calendario a partir de su aprobación.

Artículo 5.1.1.2 Información a los usuarios. La persona prestadora deberá comunicar a los usuarios las nuevas tarifas y realizar una audiencia con los vocales de los Comités de Desarrollo y Control Social, inscritos ante a persona prestadora y las autoridades municipales, para explicar la determinación, en un lapso máximo de (15) quince días calendario a partir de la aprobación por parte de la Junta Directiva o quien haga sus veces. Las tarifas deberán publicarse en un periódico que circule en los municipios en donde se preste el servicio o en uno de circulación Nacional.

Artículo 5.1.1.3. Aplicación de las tarifas. Las nuevas tarifas no podrán ser aplicadas por la persona prestadora antes de quince (15) días hábiles después de haber cumplido con el último de los siguientes eventos:

1) Comunicar a los usuarios; y,

2) Enviar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la información correspondiente de que trata el Artículo 5.1.1.1 de la presente resolución…” (Subraya fuera de texto)

Como se desprende de las normas en cita, en el procedimiento de aprobación de las tarifas contenido en la norma regulatoria podrán aprobar las tarifas: (i) la junta directiva del prestador o quien haga sus veces o, (ii) el municipio cuando sea el prestador directo de estos servicios, atendiendo la condición de entidades tarifarias teniendo en cuenta la metodología fijada por la CRA.

Sobre la metodología tarifaria aplicable al servicio público domiciliario de aseo, esta se encuentra establecida en la Resolución CRA 720 de 2015, modificada por la Resolución CRA 751 de 2016, para los prestadores que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana; y en la Resolución CRA 853 de 2018, modificada por la Resolución CRA 883 de 2019, respecto de los prestadores que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas de los distritos y/o municipios.

ii) Libertad de entrada de los prestadores y libre escogencia del prestador.

El régimen de los servicios públicos domiciliarios parte de un contexto cierto, en el que el derecho a la libre elección del prestador por parte del usuario responde al derecho de libertad de competencia que existe en el mercado, de modo que concurra en este una pluralidad de prestadores, entre los cuales el usuario pueda escoger el que, de acuerdo con las condiciones ofrecidas, se ajuste mejor a sus necesidades.

En igual sentido, el usuario puede optar por la posibilidad de desvinculase para recibir el servicio de otro prestador, a la luz del numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, si un usuario opta por recibir de dos prestadores el servicio público correspondiente, debe ser física y técnicamente posible medir el consumo del servicio proporcionado al usuario, como elemento esencial para determinar el precio cobrado en la factura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 con base en las tarifas fijadas por la respectiva Comisión de Regulación.

Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica mediante el concepto SSPD-OJ-2016-828 se pronunció sobre la temática planteada, por lo que a continuación se hará referencia a lo allí expuesto en los siguientes términos:

“(…) i) Libre escogencia del prestador y libertad de entrada de los mismos

Dispone el numeral 9.2 del artículo 9 de La Ley 142 de 1994 lo siguiente:

“ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

(…)

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”.

De acuerdo con lo anterior, el régimen de servicios públicos domiciliarios está concebido bajo los supuestos de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que el derecho no es absoluto.

Así, en la medida que el usuario está en libertad de solicitar el servicio al prestador que considere preferible, también lo está de pedir su desvinculación para recibir la prestación por parte de otro, siempre y cuando se den los requisitos referidos en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015.

De otro lado, el derecho de escogencia del prestador por parte del usuario no tendría sentido si no existiera en el mercado la presencia de más de un prestador de servicios públicos domiciliarios que le permita ejercer, con base en las condiciones de prestación, elegir el que mejor se acomode a sus requerimientos; luego cobra especial sentido el principio de libertad de entrada, frente al cual nos hemos pronunciado⁽⁷⁾ así:

“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (…)”.

En este contexto se puede afirmar que, por regla general, la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia se realiza bajo el principio de libertad de empresa”.

De este modo, siendo los grandes generadores o productores del servicio de aseo, suscriptores o usuarios, de acuerdo con el numeral 21 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, resulta apenas consecuente que por su condición tengan pleno derecho a escoger el prestador del servicio de aseo, en las condiciones que estime pertinente.

(…)

(…) esta Oficina Asesora Jurídica desconoce limitaciones legales respecto de la prestación de un mismo servicio por parte de dos personas prestadoras distintas; lógicamente su procedencia dependerá de las condiciones particulares y concretas, las cuales deberá analizar cada una de las personas que se ofrezcan a prestarlo, ya que dependiendo del punto o zona de generación de los residuos, el costo de recolección y transporte (CRT), así como los demás derivados de la prestación de cada una de las actividades y los relativos a los aforos extraordinarios podrían variar el pago del servicio y ello se vería reflejado en la tarifa.

En todo caso, de existir la prestación de una misma actividad del servicio de aseo por parte de dos prestadores distintos, la relación de cada uno con el usuario debe estar enmarcada por el contrato de servicios públicos, en la medida que posiblemente comportarán acuerdos especiales, pese a ser considerados contratos de adhesión. (…)” (Subraya parcialmente fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, los usuarios están en libertad de escoger el prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia. Este derecho, también implica que tendrán la libertad de solicitar la desvinculación para recibir la prestación del servicio por parte de otro prestador, siempre y cuando se den los requisitos previstos en la normativa vigente.

No obstante, el derecho de escoger libremente a un prestador de servicios públicos domiciliarios no es un derecho absoluto, pues en los eventos en que se hayan establecido las áreas de servicio exclusivo definidas en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, la cual restringe el derecho a los usuarios de elegir al prestador del servicio y con ello la libertad de entrada y libre competencia, los usuarios no tendrán la opción de escoger el prestador de su preferencia y deberán acogerse a la prestación que ofrezca la empresa designada para la respectiva área o zona.

En todo caso, en el marco de la relación contractual entre prestadores de servicios públicos domiciliarios y usuarios, deberá primar la voluntad del usuario, entendida como la manifestación libre y voluntaria de recibir el servicio por parte del prestador de su preferencia o la suscripción del contrato de condiciones uniformes.

iii) Régimen de la actividad complementaria de aprovechamiento.

La actividad complementaria de aprovechamiento de residuos, principalmente sólidos, se encuentra catalogada como una actividad complementaria al servicio público domiciliario de aseo, lo cual significa que quienes la desarrollen deben atender lo dispuesto en el régimen de estos servicios y adicionalmente, someterse a la reglamentación que sobre el tema expida el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT), las disposiciones regulatorias que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, y a la supervisión, inspección y vigilancia de esta Superintendencia.

Al respecto es de señalar que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 los servicios públicos, ente ellos el de aseo, pueden ser prestados por cualquier agente ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador o de alguna autorización, toda vez que el constituyente previó la participación en la prestación de los servicios en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional buscando asegurar la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

Así, el principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos desarrollado por el legislador a través del artículo 22 de la Ley 142 de 1994, señala:

“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.”

Esto significa, en atención a las previsiones constitucionales y legales que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, que como regla general debe primar la libertad de entrada y de competencia, sin que exista restricción respecto de los servicios o actividades a desarrollar; salvo las restricciones referidas al establecimiento de áreas de servicio exclusivo (ASE) o a la existencia de contratos de concesión, previo cumplimiento de los requisitos legales.

Motivo por el cual, cualquier prestador constituido bajo las formas asociativas establecidas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 podrá prestar la actividad de aprovechamiento siempre que se observen las disposiciones aplicables correspondientes.

Ahora bien, en cuanto a la definición de la actividad de aprovechamiento, es preciso indicar que esta se encuentra contenida en el numeral 6 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario N° 1077 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional N° 596 de 2016, así:

“ARTÍCULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(…) 6. Aprovechamiento. Actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora.”

De otra parte, con respecto a la participación que tienen otros agentes en la prestación continua y de calidad de los servicios públicos domiciliarios, específicamente en lo que se refiere a esta actividad, es de precisar que el numeral 85 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 596 de 2016, estableció la siguiente definición:

“85. Organización de Recicladores de Oficio Formalizados: organizaciones que en cualquiera de las figuras jurídicas permitidas por la normatividad vigente, incluyan dentro de su objeto social la prestación del servicio público de aseo en la actividad de aprovechamiento, se registren ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y estén constituidas en su totalidad por recicladores de oficio” (resaltado fuera de texto)

Por su parte, el numeral 36 del citado artículo 2.3.2.1.1, define al reciclador de oficio como:

“35. Reciclador de oficio: Persona natural que realiza de manera habitual las actividades de recuperación, recolección, transporte, o clasificación de residuos sólidos para su posterior reincorporación en el ciclo económico productivo como materia prima; que deriva el sustento propio y familiar de esta actividad.”

Al respecto es importante señalar que, si bien estas organizaciones y las personas que las conforman gozan de una condición especial de protección, no por ello se encuentran excluidos del cumplimiento de los requerimientos legales exigidos a cualquier prestador de estos servicios, tales como la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS que administra esta Superintendencia. Lo anterior, se reitera, ya que los prestadores de servicios públicos domiciliarios y/o sus actividades complementarias se encuentran sometidos a la Ley 142 de 1994, las normas sectoriales dictadas por el MVCT, la regulación de la CRA y la supervisión de la Superservicios.

Adicionalmente cabe advertir, que las organizaciones de recicladores de oficio en proceso de formalización como prestadores de la actividad de aprovechamiento, deben atender otras obligaciones contenidas en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, entre ellas:

· Artículo 2.3.2.5.3.1.: Obligación de cumplir de manera progresiva (en cinco años) las obligaciones administrativas, comerciales, financieras y técnicas definidas en el decreto, en los términos que señale el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio;

· Artículo 2.3.2.5.3.2.: Obligación de cumplir con las fases del proceso de formalización y efectuar los reportes al Sistema Único de Información (SUI), según la fase, iniciando con el registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), momento a partir del cual se considerarán como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo;

· Artículo 2.3.2.5.3.3.: Obligación de registrarse ante la Superservicios, indicando el lugar de prestación, aportando los documentos de constitución de la organización, y relacionando los recicladores de oficio que conforman la organización con sus respectivos datos de identificación;

· Artículo 2.3.2.5.3.4.: Obligación de formular un plan de fortalecimiento empresarial, definiendo objetivos, metas, actividades, cronogramas, costos y fuentes de financiación y contemplando un horizonte de planeación de corto plazo a cuatro (4) años, mediano plazo ocho (8) años y largo plazo doce (12) años.

· Artículo 2.3.2.5.3.5.: Obligación de reservar una provisión para inversiones con recursos de la tarifa, la cual se hará mensualmente en el porcentaje de los recursos del recaudo del servicio público de aseo correspondientes a la actividad de aprovechamiento que para ello defina la CRA. Recursos que se destinarán a las inversiones requeridas de acuerdo con los respectivos planes de fortalecimiento empresarial y que serán reportados a la Superservicios.

iv) Régimen aplicable a los productores marginales de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define al prestador marginal independiente o para uso particular así:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Esla persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”.

A su vez, el numeral 34 de la misma disposición, señala: “[s]e entiende que existe vinculación económica en todos los casos que definen las legislaciones comercial y tributaria”.

Por su parte, el numeral 15.4 del artículo 15 de la ley en cita señala:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

(…)

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. (…)”

Así las cosas, los productores marginales se encuentran autorizados por disposición legal para prestar servicios públicos domiciliarios, por lo que si bien dichos prestadores podrán no estar constituidos como empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben observar todas las disposiciones contenidas en las normas legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, como bien lo señala el artículo 16 ibídem:

“ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad…” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Esta previsión se corrobora con lo dispuesto en el inciso final del artículo 3 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:

“ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

(…)

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.” (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo indicado, quienes se constituyan bajo cualquiera de las formas asociativas señaladas en el artículo 15 mencionado, incluyendo a los productores marginales, se encuentran obligados a dar cumplimiento al régimen de estos servicios y a las obligaciones que de él se derivan, entre ellas, la de informar el inicio de sus actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación, de acuerdo al servicio de que se trate, ya que así lo exige el numeral 8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, al indicar:

“ARTÍCULO 11. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:

(…)

11.8. Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones. (…)” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, la información referida sobre el inicio de actividades, se traduce en la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, sin que su desconocimiento impida el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de esta entidad de vigilancia y control.

Al respecto, la Superservicios expidió la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018^[17], en la cual se establecen los requisitos que deben cumplir los prestadores frente a la inscripción en el RUPS, así como su actualización y cancelación.

Por otra parte, en atención con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, el cual establece que cuando se encuentren disponibles los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, es obligación para los usuarios vincularse a estos, a menos que la Superintendencia determine que la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció mediante concepto SSPD-OJ-2013-457, donde sostuvo:

“(…) De conformidad con lo señalado por la disposición referida, la producción marginal de un servicio público, se encuentra permitida por la normatividad vigente en materia de servicios públicos, mientras que de conformidad con lo indicado en el parágrafo mencionado, para que proceda este tipo de prestación en relación con los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, salvo que se acredite que se dispone de otras alternativas que no perjudiquen a la comunidad, cuyo estudio quedará a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Esto significa, que quien no se vincule como usuario de los servicios públicos disponibles de acueducto, alcantarillado y aseo o de cualquiera de sus actividades complementarias, por ser productor marginal del mismo, debe acreditar ante la Superintendencia, concretamente, ante la Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de esta entidad, que su alternativa no afecta a la comunidad.

En consecuencia, hasta tanto la Superintendencia no determine mediante acto administrativo que la alternativa presentada por el solicitante no causa perjuicios a la comunidad, este deberá vincularse al prestador correspondiente, haciéndose parte de un contrato de servicios públicos para recibir los servicios en mención. (…)” (Subraya fuera de texto original)

CONCLUSIONES

De conformidad con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, así:

“1. Indicar cual es la manera de realizar el cobro de basura de la ciudad de Bogotá, D.C.

1.1. Indicar la normatividad que se rige para el cobro y para el servicio de aseo en general, hasta su conformación.” (sic)

Las tarifas aplicables al servicio público domiciliario de aseo, salvo que el prestador se encuentre incurso en alguna de las excepciones contenidas en la ley o en las normas tarifarias, deberán ser calculadas con base en las metodologías establecidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, las cuales se encuentran contenidas en la Resolución CRA 720 de 2015, modificada por la Resolución CRA 751 de 2016, que aplica a prestadores con más de 5.000 suscriptores y en la Resolución CRA 853 de 2018, modificada por la Resolución CRA 883 de 2019, aplicable a prestadores que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores.

Es preciso aclarar que, son los prestadores quienes determinan y aprueban las tarifas, con base en los criterios y metodologías establecidos por la CRA, de donde se desprende que tanto la fijación como la actualización de las tarifas se encuentra a cargo de las juntas directivas de los prestadores de estos servicios o por el órgano que haga sus veces; o por el alcalde del municipio cuando los servicios son prestados directamente por el municipio.

2. De qué manera puedo cambiar de servicio de aseo y recoleccion de basuras de Bogotá, D.C., o como podria cancelar dicho servicio, los tramites y fundamentos.

2.1. Normatividad que rige para desistir del servicio de aseo y recolección de basuras en Bogota, D.C.(sic)

La prestación de los servicios públicos domiciliarios se regirá por los principios constitucionales de libre competencia económica y libertad de entrada.

Los usuarios están en libertad de escoger el prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia. Este derecho también implica que tendrán la libertad de solicitar la desvinculación para recibir la prestación del servicio por parte de otro prestador, siempre y cuando se den los requisitos previstos en la normativa vigente.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que la terminación anticipada del contrato del servicio público domiciliario de aseo o la desvinculación de este es una prerrogativa que tienen los usuarios en el marco de la ejecución de dicho contrato, tal y como lo dispone el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual señala:

“ARTICULO 2.3.2.2.4.2.110. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 art.133 de la Ley 142 de 1994.

2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberá pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.

(Decreto 2981 de 2013, art. 111).” (Subraya fuera de texto)

3. “Sistema de implementación de reciclaje en la ciudad de Bogotá, D.C.

3.1. normatividad Vigente del sistema de resiclaje” (sic)

En atención a las previsiones constitucionales y legales que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la regla general en materia de servicios públicos domiciliarios es que debe primar la libertad de entrada y de competencia, salvo las restricciones legalmente establecidas. Razón por la cual, previo cumplimiento de los requisitos legales, cualquier persona constituida como prestador bajo las formas establecidas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, podrá prestar los servicios o actividades complementarias contenidas en su objeto social, ente ellas, la actividad de aprovechamiento, siempre que se observen las disposiciones aplicables correspondientes.

En este sentido, a pesar que las organizaciones de recicladores de oficio en proceso de formalización y las personas que las conforman gozan de una condición especial de protección, deben dar cumplimiento a los requerimientos legales exigidos a cualquier prestador de estos servicios, por el hecho de haberse constituido como tales y dar cumplimiento a todas las demás consagradas para surtir el proceso de formalización.

A partir de la definición del servicio público domiciliario de aseo del numeral 14.24 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001 y el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, se equiparó la figura de reciclaje a la de aprovechamiento y se reglamentó todo lo pertinente al desarrollo de esta actividad. Igualmente, deberá darse aplicación a las modificaciones efectuadas a través del Decreto 596 de 2016.

En relación con el ejercicio de los derechos y obligaciones derivadas del proceso de formalización y demás aspectos que establezca el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT y/o la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se encuentra sujeto a la inscripción en el RUPS de la organización de recicladores y al diligenciamiento, entre otros requerimientos, del “Formulario de Encuesta de Aprovechamiento” en el Sistema Único de Información - SUI, con fundamento en lo previsto en la Resolución SSPD No. 20161300037055 de 2016. En lo que respecta al censo oficial de recicladores reportado por las entidades territoriales, deben observarse los parágrafos 1 y 2 del artículo 12 de la Resolución MVCT 0276 de 2016.

4. “Requisitos de infraestrucctura para uno mismo realizar su propia recolección.” (sic)

Cualquier persona que desee prestar servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias a los mismos, debe organizarse bajo alguna de las formas dispuestas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, dar cumplimiento a las disposiciones legales establecidas para el efecto dependiendo de la forma escogida y atender todas las normas legales y regulatorias que, en materia de estos servicios, les son aplicables.

Conforme con el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar estos servicios: “(…) personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.”, es decir, los productores marginales a que se refiere el artículo 16 ibídem; sin embargo, de acuerdo al parágrafo de esta norma, cuando haya disponibilidad de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos; salvo que se acredite ante la Superservicios, que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

5. “Informar si existen cursos por parte de su entidad de información o capacitacion del tema.” (sic)

En el enlace que se indica a continuación, están disponibles para consulta todos los aspectos relacionados con la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, entre ellas, la de aprovechamiento:

https://www.superservicios.gov.co/servicios-vigilados/acueducto-alcantarillado-y-aseo/aseo/aprovechamiento

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado: 20215290950812

TEMA: RÉGIMEN SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO.

Subtemas: Actividad de Aprovechamiento - Derecho a la Libre Elección del Prestador – Productor Marginal.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

7. “Por la cual se adopta la metodología para la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos”

8. “Por la cual se reglamentan los lineamientos del esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y del régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio acorde con lo establecido en el Capítulo 5 del Título 2 de la parte 3 del Decreto número 1077 de 2015 adicionado por el Decreto número 596 del 11 de abril de 2016.”

9. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.

10. “Por la cual se modifica el artículo 1.2.1.1 y la sección 5.2.1 del capítulo 2 del título V de la Resolución CRA 151 de 2001”

11. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”

12. “Por la cual se modifica la Resolución CRA 720 de 2015”

13. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaría aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”

14. "Por la cual se modifica la vigencia del régimen tarifario y de las metodologías tarifarías, el régimen de transición y derogatorias de la Resolución CRA 853 de 2018"

15. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores (RUPS) para su inscripción, actualización y cancelación”.

16. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.

17. Disponible en: http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018