CONCEPTO 29851 DE 2014

(septiembre 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C

Asunto: Radicado CRA 2014-321-003936-2 de 8 de septiembre de 2014.

Respetada señora Ballestero:

Hemos recibido la comunicación con número de radicado del asunto, mediante la cual solicita a esta Comisión de Regulación, orientación para la elaboración de contrato de condiciones uniformes:

En relación con su inquietud, es pertinente señalar que entre las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, y son básicamente las de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Al respecto, se debe tener en cuenta que el numeral 10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, dispone que es función de la Comisión de Regulación respectiva, dar concepto de legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos “(...) que se sometan a su consideración".

Conforme lo anterior, esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió las Resoluciones CRA 375 y CRA 376 de 2006, las cuales contienen un modelo de clausulado que sirve de base para la elaboración del contrato de condiciones uniformes a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado y servicio público de aseo.

Aunado a lo anterior, los artículos 2 y 3 de la Resolución CRA 375 de 2006 y 2 de la Resolución CRA 376 de 2006, indican que la competencia de esta Comisión en la materia, se activa “(...) Cuando los prestadores hagan uso de la previsión contenida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, (...)”..

Conforme lo anterior, si un prestador considera necesaria la emisión del concepto de legalidad por parte de la CRA, podrá solicitarlo aun cuando incluya cláusulas que se aparten de lo establecido en el modelo, previa verificación de las mismas por parte de esta Comisión de Regulación, sin que ello pueda entenderse en forma alguna, como un requisito para presumir la existencia o validez del contrato de condiciones uniformes.

Si por el contrario, las condiciones uniformes establecidas por el prestador, se adecúan a los modelos establecidos en las mencionadas Resoluciones, las mismas se entenderán ajustadas a la normatividad vigente.

Lo anterior, sin perjuicio del deber que le asiste a la persona prestadora de permanecer al tanto de la normatividad sectorial que sea expedida, a fin de ajustar, en lo pertinente, las condiciones uniformes de su contrato. En tal sentido, la modificación de la normatividad aplicable a las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos, se entenderá incluida en el mismo, desde el momento en que entre en vigencia la modificación respectiva.

Así las cosas, en el momento de elaboración de sus contratos de condiciones uniformes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, así como para la prestación del servicio público de aseo; se recomienda tener en cuenta las siguientes recomendaciones:

1) En la cláusula referente al objeto del contrato, se recomienda establecer claramente la zona en la cual se prestarán los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y en un contrato independiente para el servicio de aseo, además de determinar si las zonas son rurales y urbanas, o únicamente urbanas o solo rurales, y los sectores en los cuales va a prestar dicho servicio e indicar cuando sea el caso, las zonas que se excluyen por razones técnicas, en concordancia con lo que debe establecer en el anexo técnico.

2) En la cláusula contentiva de las definiciones, se recomienda incluir únicamente las contenidas en las Resoluciones modelo, es decir Resolución CRA 375 de 2006 y Resolución CRA 376 de 2006 o en su defecto, se recomienda justificar la inclusión de todas las adicionales.

Ahora bien, en el documento contentivo del contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio público de aseo, recomienda tener en cuenta la normatividad vigente, específicamente lo referente al Decreto 2981 de 2013, así las cosas se sugiere ajustar su contrato en el siguiente sentido:

-Se recomienda ajustar las definiciones establecidas en los numerales 7, 8 y 9 a las contenidas en el artículo 2o del Decreto 2981 de 2013, esto es, residuo sólido, residuo sólido especial y residuo sólido ordinario, así como la definiciones establecida en el numeral 11, en cuanto a las actividades del servicio público de aseo, conforme con el artículo 14 del referido Decreto.

Igualmente en los numerales 16 y 17 en lo que tiene que ver con el usuario no residencial y el usuario residencial.

De la misma manera, se recomienda atender el referido Decreto en el sentido de ajustar el contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio público de aseo, en lo referente a la cláusula 11 (Obligaciones de la Persona Prestadora), donde se aconseja ajustar el numeral 21, en cuanto al manejo de residuos sólidos al artículo 7 del Decreto 2981 del 2013.

En la cláusula 12 (Obligaciones del Suscriptor y/o Usuario), el numeral 9o de su CCU, se aconseja actualizar la normatividad y en ese sentido señalar que, la presentación de los residuos sólidos para su recolección se hará en las condiciones y horarios establecidos en el Decreto 2981 de 2013, normas que lo modifiquen o sustituyan, de conformidad con el programa de aprovechamiento viable y sostenible que desarrolle la persona prestadora del servicio y en la forma y tipos de recipientes prescritos en el Anexo Técnico.

Finalmente, si la vigencia de su contrato es a término definido, en la cláusula 38 (Terminación del contrato) Se aconseja ajustar la cláusula, atendiendo lo señalado por el artículo 111 del Decreto 2981 de 2013, lo anterior en los términos de la posibilidad de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor y/o usuario.

3) En la cláusula relativa a las obligaciones de la persona prestadora de servicios públicos y a las obligaciones del suscriptor y/o usuario, respectivamente, se debe aclarar que la obligación de garantizar con un título valor el pago de las facturas de servicios públicos domiciliarios no se aplica al suscriptor y/o usuario de inmuebles residenciales; de acuerdo con la Sentencia C-389 de 2002 que declaró la exequibilidad parcial del inciso tercero del artículo 147 de la Ley 142 de 1994. Así mismo, se sugiere especificar los eventos en los cuales la persona prestadora solicitará un título valor de manera detallada, de lo contrario, se entenderá que el prestador renuncia a dicha posibilidad.

4) Es necesario establecer de forma clara, el período de entrega de la factura bien sea mensual o bimestral; a su vez, es preciso indicar la fecha máxima en la que se hará entrega de esta, para efectos de que los usuarios y/o suscriptores tengan conocimiento del momento en que se debe recibir y en caso contrario, soliciten copia de la misma. Se sugiere establecer, un rango de fecha límite para la entrega de la misma, como por ejemplo: “la factura se entregará a más tardar el 10 de cada mes, o entre el 20 y el 25 de cada mes".

5) Respecto a la cláusula contentiva del cobro de tarifas adeudadas por la prestación de los servicios, recuerda que el cobro vía jurisdicción coactiva, es exclusivo de las empresas oficiales de servicios públicos, ya que este cobro es producto de deudas a favor de la Nación. Por lo anterior, se sugiere determinar cuál cobro aplica y eliminar la referencia que NO aplica.

6) En cuanto a las cláusulas del contrato de condiciones uniformes para la prestación de os <sic> servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, concernientes a las sanciones y procedimiento para su imposición (cláusulas 11 numeral 11, cláusula 12 numeral 11, cláusula 14 numeral 5, cláusulas 27, 28, cláusula 40 numeral 2 y cláusula 41), se recomienda tener en cuenta lo dicho por la H. Corte Constitucional en la Sentencia Unificadora SU- 1010 de 2008, en el sentido que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios carecen de competencia para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios de tales servicios, salvo los intereses de mora sobre los saldos insolutos, establecidos en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994.

Por lo anterior, se hace necesario eliminar solo las referencias a las palabras “sanciones”, reemplazándolo por “Medidas de suspensión, corte e intereses moratorios”, toda vez que es facultad del prestador suspender y/o cortar el servicio como cobrar intereses de mora en los términos señalados por la ley.

7) En la cláusula referente a los recursos, se sugiere definir la oficina o dependencia ante la cual se debe interponer el recurso de reposición, así como el cargo del funcionario competente para resolverlo.

8) De otra parte, y toda vez que en el municipio donde usted presta los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, no existe área de servicio exclusivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, se recomienda eliminar las disposiciones referentes a dichas las áreas contenidas en las citadas Resoluciones.

9) De otra parte, se recomienda ajustar a lo largo del clausulado del contrato de condiciones uniformes para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, las alusiones referentes a la reconexión del servicio público domiciliario (cláusula 11 numeral 11 y cláusula 26) de conformidad con lo establecido por artículo 42 del Decreto Ley 019 de 2012. El cual expone:

“...ARTÍCULO 42. RECONEXIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Resuelta favorablemente una solicitud de reconexión de un servicio público a un usuario, o desaparecida la causa que dio origen a la suspensión del servicio, la reconexión deberá producirse dentro de las 24 horas siguientes...”

10) En lo concerniente a las notificaciones y comunicaciones establecidas en el clausulado se recomienda ajustarlo conforme lo establecido en el Capítulo V del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

11) En cuanto al cumplimiento de requisitos o información adicional, se recomienda ajustar el contenido de la presente cláusula a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de ajustar que la información adicional solicitada deberá ser presentada en un término máximo de un (1) mes.

12) En lo que respecta a las referencias realizadas a lo largo de sus contratos acerca del Código Contencioso Administrativo, se recomienda entenderse que hace alusión al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, por lo que se sugiere ajustar dichas referencias a lo aquí expuesto.

De otra parte, es importante señalar las modificaciones realizadas a la Resolución CRA 375 de 2006 y Resolución CRA 376 de 2006, las cuales se indican a continuación:

1) El artículo 1 de la Resolución CRA 400 de 2006 aclara la cláusula 29 del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el artículo 1 de la Resolución CRA 375 de 2006 y la cláusula 23 del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo contenido en el artículo 1 de la Resolución CRA 376 de 2006.

Lo anterior, en la manera de cobrar los intereses moratorios, donde el interés de mora no podrá superar una y media vez del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sin exceder el límite de usura. De esta forma, se da a conocer la manera como quedó modificado este artículo:

“INTERÉS DE MORA. En el evento en que el usuario de inmuebles residenciales incurra en mora en el pago de las tarifas por concepto de la prestación del servicio objeto del CSP, la persona prestadora podrá aplicar intereses de mora sobre saldos insolutos de conformidad con la tasa de interés moratorio aplicable en el Código Civil.

Con respecto a los suscriptores y/o usuarios no residenciales, la tasa de interés moratorio aplicable será la que se determine convencionalmente o, supletivamente, la que corresponda al régimen comercial, esto es, (La persona prestadora definirá el interés de mora, el cual no podrá superar una y media veces del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sin exceder el límite de usura)”.

2) El artículo 2o de la Resolución CRA 400 de 2006, el cual aclara el numeral 4 de la cláusula 44 del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado Resolución CRA 375 de 2006, teniendo en cuenta que el periodo continuo de suspensión debe ser de seis (6) meses. El numeral 4 quedó de la siguiente manera:

“TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Sin perjuicio del debido proceso del suscriptor y/o usuarios, la persona prestadora podrá tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio en los siguientes eventos:

(...) 4. Por suspensión del servicio por un período continúo de seis (6) meses, excepto cuando la suspensión haya sido solicitada por el suscriptor y/o usuario, o cuando la suspensión obedezca a causas imputables a la persona prestadora....”.

3) En el artículo 8 de la Resolución 413 de 2006, modificó e inciso 5 de la cláusula 8 del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo contenido en el artículo 1 del modelo contenido en la Resolución CRA 376 de 2006, toda vez que dispone lo siguiente:

 “ARTÍCULO 8. El artículo 1.3.20.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así: “ARTÍCULO 1.3.20.7. PRESTACIÓN DEL SERVICIO POR PRIMERA VEZ. Se entiende que la inclusión de cláusulas que otorguen a la persona prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, plazos indeterminados o excesivamente largos para la iniciación en la prestación del servicio solicitado, implican abuso de posición dominante de acuerdo con <sic> previsto en el artículo 133, numeral 133.12 de la Ley 142 de 1994. Para estos efectos, se entiende por plazo excesivamente largo, aquel que supera los cuarenta (40) días hábiles para los servicios de acueducto y alcantarillado y quince (15) días hábiles en el caso del servicio público de aseo contados desde el momento que la persona prestadora ha indicado que está en posibilidad de prestar el servicio y el suscriptor o usuario ha atendido las condiciones establecidas por la persona prestadora en el contrato de condiciones uniformes."

4) En la cláusula relativa a las obligaciones de la persona prestadora, el numeral 29 de la Resolución CRA 375 de 2006 modificada por la Resolución CRA 457 de 2008 determinó lo siguiente:

"29. Cuando adelante actividades de calibración de medidores, o que impliquen tal calibración, deberá hacerlo a través de laboratorios acreditados por la entidad nacional de acreditación competente”.

Ahora bien, en cuanto al contenido del anexo técnico para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado se informa que de conformidad con la cláusula 49 de la Resolución CRA 375 de 2006, el anexo técnico hace parte del contrato y es obligatorio, por lo tanto, se sugiere especificar y presentar la siguiente información:

1. Zona geográfica de prestación: Incluir un mapa o realizar una breve descripción de la zona o zonas de prestación del servicio.

2. Condiciones de acceso: Deben ser desarrolladas observando lo establecido en el artículo 7 del Decreto 302 de 2000⁽¹⁾. Con respecto a la instalación de tanques de almacenamiento, se recomienda, que la empresa le sugiera al usuario la capacidad mínima que debe tener el tanque, la cual puede ser dada en volumen (m³ ó Litros) o en horas de consumo. Así mismo, se sugiere que se le aclare a los usuarios que la expresión “sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios” se refiere a sistemas de almacenamiento y bombeo. Adicionalmente, se deben tener en cuenta las previsiones contenidas en el Decreto 3050 de 2013 con respecto a la disponibilidad en la prestación del servicio.

3. Características de acometidas y medidores: Le sugerimos definir los diámetros mínimos de acometidas y medidores que la empresa garantiza para el servicio(s) de acueducto y alcantarillado. Además, con respecto a los instrumentos de medición, se deben definir las especificaciones técnicas que deben cumplir los equipos, en caso tal que los usuarios quieran adquirirlo a un proveedor diferente a la empresa.

Se recomienda incluir el contenido del Capítulo III del Título II del Decreto 302 de 2000 y las modificaciones realizadas a éste en el Decreto 229 de 2002; y también lo establecido en la Resolución CRA 457 de 2008 con respecto a los procedimientos para: instalación del medidor por primera vez, calibración de medidores, verificación de la condición metrológica de los medidores y retiro del medidor.

Le recomendamos manifestar a los usuarios que el costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía de 3 años definido en el artículo 15 del Decreto 302 de 2000 modificado por el Decreto 229 de 2002.

4. Niveles de Calidad, Continuidad y Presión: La calidad de agua potable debe cumplir con lo señalado por el Decreto 1575 de 2007 “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano” y la Resolución 2115 de 2007 “Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano" expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Ministerio de Protección Social.

La calidad de los vertimientos que serán recibidos en las redes de alcantarillado debe cumplir con lo establecido en el Decreto 3930 de 2010⁽²⁾ del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Asimismo, se deberá definir la continuidad en la prestación del servicio, y en caso tal de tener niveles de continuidad inferiores a 24 horas por día, le sugerimos describir las acciones (inversiones), los plazos para la ejecución de las mismas y también las metas que se esperan alcanzar para mejorar el indicador de continuidad con la ejecución de dichas inversiones. Adicionalmente, le recomendamos describir brevemente los planes de contingencia que la empresa tiene dispuestos en casos de emergencia o de mantenimiento que afecten la continuidad y/o la calidad del servicio.

La presión mínima se debe definir con base en el artículo 82 de la Resolución 1096 de 2000⁽³⁾ del Ministerio de Desarrollo Económico.

En cuanto al anexo técnico del servicio público de aseo, se informa que de acuerdo con la cláusula 42 de la Resolución CRA 376 de 2006, el anexo técnico hace parte del contrato y es obligatorio, por lo tanto, le solicitamos especificar y presentar la siguiente información:

1. La zona de prestación del servicio. Comprende el mapa de la zona dentro de la cual la empresa está dispuesta a prestar el servicio; y dentro de esa zona, encerradas en líneas rojas, las áreas dentro de las cuales la prestación no es posible.

2. Las condiciones técnicas y de acceso:

- Le recomendamos considerar las nuevas definiciones contenidas en el Decreto 2981 de 2013⁽⁴⁾ y hacer los ajustes correspondientes, de esta manera tener en cuenta las modificaciones a que haya lugar y las consideraciones que se deban incluir en el contrato de condiciones uniformes.

- Identificar los sitios de ubicación para presentación de residuos sólidos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2981 de 2013.

- Describir el procedimiento de recolección para usuarios que por su localización no tengan posibilidad de recolección puerta a puerta, con su efecto sobre la tarifa, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 2981 de 2013.

- Al respecto, se debe recordar que cuando exista imposibilidad técnica para prestar el servicio de recolección puerta a puerta, los suscriptores y/o usuarios tendrán derecho a un descuento del diez por ciento (10%) en la tarifa máxima correspondiente al componente de Recolección y transporte, de conformidad con el artículo 36 de la Resolución CRA 351 de 2005⁽⁵⁾.

- Definir la anterioridad para la presentación de residuos sólidos para recolección por parte de los usuarios (Artículo 17, Decreto 2981 de 2013).

3. Las condiciones para la prestación del servicio:

- Presentar las principales rutas de recolección: Realizar una descripción de las principales rutas de recolección o presentar un mapa en donde se observe el recorrido de la ruta o rutas (Artículo 31, Decreto 2981 de 2013).

- Definir los horarios y frecuencias de recolección para la ruta o rutas definidas (Artículos 32 y 33, Decreto 2981 de 2013).

- Definir los horarios y frecuencias del servicio de barrido para la ruta o rutas definidas en las cuales se presta el servicio (Artículos 54 a 56, Decreto 2981 de 2013).

- Presentar el procedimiento de divulgación de rutas y horarios (Artículo 34, Decreto 2981 de 2013).

- Definir las características de recolección para usuarios de tipo diferente al residencial (Artículos 41 a 45, Decreto 2981 de 2013).

- Presentar los planes de contingencia para asegurar la continuidad del servicio en casos de emergencia (Artículos 5 y 16, Decreto 2981 de 2013).

- Definir las características de recipientes y cajas de almacenamiento, en cuanto a peso y volumen, máximos o mínimos aceptados por la empresa (Artículos 18, 19, 20 y 24, Decreto 2981 de 2013).

La anterior información debe ser suministrada teniendo en cuenta la siguiente normatividad:

4. Decreto 2981 de 2013

5. Resolución CRA 351 de 2005

6. Resolución 1096 de 2000

7. Título F del RAS 2000

Finalmente, lo invitamos a realizar la solicitud de concepto de legalidad en línea, a través del aplicativo dispuesto para este trámite en nuestra página web, www.cra.gov.co, ingresando a la opción de trámites y servicios. Dicha herramienta le permitirá elaborar su contrato de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado así como para el servicio público de aseo, de acuerdo al modelo contenido en la Resolución CRA 375 y CRA 376 2006.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. "Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado." Modificado por el Decreto Nacional 229 de 2002.

2. "Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 9 de 1979, así como el Capítulo II del Título VI - Parte III - Libro II del Decreto - Ley 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos y se dictan otras disposiciones" Modificado por el Decreto 4728 de 2010.

3. "Por la cual se adopta el reglamento técnico para el sector de agua potable y saneamiento básico, RAS". Modificada por la Resolución 0424 de 2001 del Ministerio de Desarrollo Económico y las Resoluciones 0668 de 2003, 1447 de 2005, 1459 de 2005 y 2320 de 2009 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

4. "Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo".

5. "Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones".