CONCEPTO 75181 DE 2008

(10 noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA

Bogotá, D. C

Respetado Señor:

Por medio de la presente damos respuesta a su consulta con número de radicación CRA 2008-321-006044-2 del 22 de octubre de 2008, la cual nos llegó remitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, en los siguientes términos y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.^[1

En su consulta pide usted conceptuar respecto del alcance y aplicación del artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994, sobre cargo fijo por disponibilidad del servicio, y especialmente solicita aclaración sobre:

“La ley 142 de 1994 le explica al usuario de que está compuesta la cuenta y entre sus componentes existe la disponibilidad del servicio para los usuarios que están consumiendo el servicio.

Pero no sabemos de donde sacó el acueducto la interpretación que aunque el usuario está cortado y taponado debe seguir pagando disponibilidad del servicio, con todos los cargos fijos y subsidios adjuntos, les ruego aclaren esta situación que parece errada, inconstitucional y violatoria del derecho de igualdad e legal y que no interpreta el espíritu de la ley 142.

Que me aclaren si ellos están o no sujetos a la aplicación del Estatuto tributario Nacional o Distrital en todo lo que se refiere en cuanto al cobro de las deudas que según el Ministerio de hacienda ellos se asemejan a una empresa comercial no obstante tienen que aplicar el cobro coactivo, (adjunto concepto del Ministerio)”.

El artículo 90 de la Ley 142 de 1994, relaciona los cargos que hacen parte de las tarifas que se cobran por la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de otras alternativas que puedan incluir las Comisiones de Regulación.

El numeral 90.2 del referido artículo hace referencia al cargo fijo, como aquel que refleja “los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso” (subrayado nuestro). Además, el numeral aludido precisa que los costos de disponibilidad del servicio se refieren a los fijos de clientela, que incluyen los de administración, facturación, medición y los demás necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.^[2

Entonces si hay contrato de prestación de servicios, la empresa debe garantizar la disponibilidad de los servicios o bienes que se compromete a suministrar, independiente mente si el usuario o suscriptor lo consume o hace uso del mismo, lo cual implica para la empresa incurrir en unos costos que deben ser recuperados vía tarifa.

En lo atinente a la procedencia del cobro de este cargo en situaciones de suspensión o corte del servicio, en reiterados conceptos la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD se ha pronunciado al respecto,^[3 considerando que si el servicio se ha suspendido por mora en el pago o por cualquier otra causa prevista en la Ley, el cargo fijo debe ser cobrado al suscriptor, dado que la interrupción del servicio es transitoria y la empresa debe garantizar la disponibilidad del mismo, lo cual presupone la vigencia del contrato de prestación del servicio, y la permanencia del medidor y la acometida. El cobro del cargo fijo no tiene lugar entonces en el evento de resolución del contrato y el consecuente corte del servicio, o cuando la suspensión se derive el mutuo acuerdo entre suscriptor y la empresa prestadora.

En Concepto de la SSPD No. 336 de julio 14 de 2008 sobre el tema se señaló:

“(…)

La suspensión del servicio es un hecho temporal (interrupción transitoria del suministro) y una vez el usuario elimine la causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 142, la empresa deberá proceder a restablecer el servicio suspendido.

En estos casos sólo procede el cobro del cargo fijo, ya que el hecho que esté suspendido el servicio, no quiere decir que no se tenga la disponibilidad del mismo, pues ésta se dará una vez el usuario haya pagado la deuda debida, incluyendo los intereses de mora y el costo en que incurra la empresa para restablecer el servicio.

De otra parte, el artículo 141 de la Ley 142 de 1994 determina que el incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.

Así las cosas, la suspensión puede ser entendida como la interrupción temporal del suministro del servicio público respectivo, por alguna de las causales previstas en la Ley o en el contrato, mientras que el corte del servicio, es la pérdida del derecho al suministro del servicio público en caso de ocurrencia de alguna de las causales contempladas en la misma Ley y/o en el contrato de servicios públicos ⁽²⁾

En este punto, es importante señalar que en desarrollo del artículo 138 de la Ley 142 de 1994, también existe la posibilidad de suspender de mutuo acuerdo el servicio previo el procedimiento previsto en el artículo 5.3.1.3 de la Resolución 151 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en cuyo caso no procede cobro alguno durante el término de la suspensión, dado que dicha suspensión no obedece al incumplimiento del usuario o suscriptor.

3.- COBRO DEL CARGO FIJO EN CORTE DE SERVICIO

De conformidad con las precisiones del punto anterior, podemos indicar que durante el término de corte del servicio, la empresa no podrá cobrar ningún costo como cargo fijo, consumo, ni ningún otro, pues no hay contrato; sólo podrá realizar todas las actuaciones necesarias para recuperar con intereses los períodos que se le deban y demás cobros que de acuerdo al contrato de condiciones uniformes, ya terminado, deba pagar el usuario quien fue objeto de la medida de corte.

Concretamente, en materia de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el artículo 3 del Decreto 302 de 2000, define el corte del servicio como la “Pérdida del derecho al servicio que implica retiro de la acometida y del medidor de acueducto”.

Por lo tanto esta medida implica el taponamiento de la red, y el levantamiento del medidor y de la acometida, lo cual equivale a la terminación del contrato, razón por la cual, a partir de dicho momento, no procederá el cobro del cargo fijo.

2 Concepto SSPD-OJ-2006-527

(…)”

En consecuencia, y en atención a las circunstancias concretas de la consulta, el solicitante deberá remitirse a lo estipulado en el contrato de prestación del servicio para determinar la situación del usuario a que se refiere su consulta y, de acuerdo a lo señalado, establecer si procede o no el cobro del cargo fijo.

En lo que hace referencia a la procedencia del cobro coactivo para obtener el pago de lo adeudado por servicios facturados, el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, dispone que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos domiciliarios podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por parte de las empresas industriales y comerciales del estado.

Posteriormente la Ley 1066 del año 2006, sobre normalización de cartera pública, autorizó el cobro coactivo por parte de entidades públicas, para efectos del recaudo de las rentas o caudales públicos. El artículo 5 de la Ley 1066 del año 2006, dispuso que “Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario”.

Sobre la aplicación de estas normas y su concordancia en relación con las empresas deservicios públicos domiciliarios, en particular con el artículo 130 referido, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD también en reiterados conceptos ha señalado que las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas,^[4 están facultadas para cobrar a través de la jurisdicción coactiva las deudas pendientes por facturación no cancelada ^[5 ello en razón a que éstas prestan servicios del Estado y constitucionalmente hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, como entidades descentralizadas. En Concepto de la SSPD 302 de junio 18 del año 2008 se señalo lo siguiente:

“(…)

Frente a la inquietud planteada, es necesario señalar que el inciso 2 del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, circunscribe la posibilidad de ejercer la jurisdicción coactiva para el cobro de las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos, para las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras del servicio público.

No obstante lo anterior, dicha disposición debe verse en concordancia con lo establecido en el artículo de la Ley 1066 de 2006, por la cual se dictan normas sobre la normalización de la cartera pública ⁽²⁾

Conforme a la norma en cita, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor, las entidades públicas que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas, o la prestación de servicios del Estado y que, en razón de éstas, tienen que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional y territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política (inciso 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006).

Por otra parte, es importante considerar que la Corte Constitucional ha indicado que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva⁽³⁾

En consecuencia, las empresas de servicios públicos de naturaleza mixta, indistintamente del porcentaje de capital público que tengan hacen parte del sector descentralizado por servicios de la administración pública y en consecuencia, pueden efectuar el recaudo de la cartera siguiendo el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario para la jurisdicción coactiva.

(…)

2. Artículo 5o. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas….

Parágrafo 1o. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.

3. Sentencia C-736 de 2007

(…)”

Finalmente, en Sentencia del 1 de julio del año 2004, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5, Magistrado Ponente Dr. Filemón Jiménez Ochoa, se ratificó la facultad que tienen las empresas industriales y comerciales, en particular la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, de cobrar por la vía excepcional de la jurisdicción coactiva el valor de las facturas espedidas por servicios prestados cuyo pago se encuentra en mora, remitiéndose en el fallo a la autorización señalada en el contenido del artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

Esperamos haber dado respuesta satisfactoria a las inquietudes de su solicitud, y quedamos atentos a prestar, dentro de nuestra competencia, la colaboración que en relación con el asunto nos sea requerida.

Cordialmente,

JULIO CÉSAR DEL VALLE RUEDA

Director Ejecutivo

1. “ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

2. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, expidió la Resolución 287 de 2004, por medio de la cual estableció la metodología tarifaria para los servicios de acueducto y alcantarillado, incluyéndose en el artículo 2 sobre cargos de la tarifa, el cargo fijo por disponibilidad del servicio.

3. Cfr. Entre otros los Conceptos SSPD Nos. 171, 475, 336, 307 de 2008, que ratifican el No. 666 del año 2006.

4. Conforme a los numerales 14.5 y 14.6 del articulo 14 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos oficiales son aquellas en cuyo capital la nación, las entidades territoriales o sus descentralizas, tienen el 100% de los aportes, mientras que en las mixtas tales aportes son iguales o superiores al 50%.

5. Cfr. Conceptos SSPD Nos. 152, 302 de 2008; 064, 076, 092 del año 2007.