CONCEPTO 169 DE 2023

(marzo 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Muy amablemente solicitamos asesoría. Para la confirmado de empresa de servicios públicos de aseo. (…)” (sic)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Código de Comercio⁽⁵⁾

Ley 142 de 1994⁽⁶⁾

Ley 1258 de 2008⁽⁷⁾

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015⁽⁸⁾

Resolución CRA 943 de 2021⁽⁹⁾

Resolución SSPD 20181000120515 de 2018⁽¹⁰⁾

CONSIDERACIONES

Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso aclarar que en sede de consulta no es procedente emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto. En este sentido, el concepto que se emite constituye una orientación que no compromete la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tiene carácter obligatorio o vinculante, pues se expide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Ahora bien, del contenido de la consulta planteada, así como de la mención del tema en el asunto de la misma, esta Oficina infiere que, por un posible error de transcripción, en realidad está relacionada con la conformación de empresas de servicios públicos de aseo. En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios; (ii) obligaciones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios; y, (iii) prestación del servicio público de aseo.

(i) Régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

En primer lugar, la Constitución de 1991 estableció que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, previendo la participación en la prestación de dichos servicios, con base en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, frente a la salvaguarda del derecho a la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los servicios públicos.

Ahora bien, para efectos del funcionamiento y operación de empresas de servicios públicos domiciliarios, el régimen establecido en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación, así como los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y demás transversales a este régimen, no distingue sobre requisitos especiales en consideración al sector y por ello, en general, las empresas que se dediquen a la prestación de un servicio público domiciliario o varias de sus actividades, deben atender los mismos requerimientos que establece de manera principal y general la citada Ley 142 de 1994.

En desarrollo de los preceptos constitucionales antes mencionados, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 cuyo artículo 15, determinó las diferentes clases de personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (subraya fuera de texto)

En cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, esto es, las señaladas en el numeral 1 del artículo 15 referido, es preciso indicar que, conforme lo dispone el artículo 17 ibídem, “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”, lo cual significa que, en el evento constituirse un prestador de estos servicios bajo la modalidad del numeral 1, esta deberá conformarse bajo la forma societaria de una sociedad por acciones, respecto de las cuales en la actualidad existen tres tipos: i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones, o iii) Sociedad por Acciones Simplificada, ya que la legislación vigente así las tipifica.

Con respecto a la conformación de un prestador bajo esta forma societaria, el artículo 14 ibídem, señala que estas empresas, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado. La norma en comento las define así:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)” (subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, la naturaleza jurídica de los prestadores se determina tanto por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, como por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten. En todo caso, el régimen jurídico aplicable, por regla general, es el descrito en el artículo 19 de la citada Ley 142; y, en lo no previsto en este, se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas, conforme lo señala el numeral 19.15.

Cabe precisar que, si la forma societaria escogida para la prestación de estos servicios es la de una sociedad por acciones simplificada – SAS, se deberán aplicar de forma prevalente, en cuanto refiere a la constitución de la sociedad, las disposiciones consagradas en la Ley 1258 de 2008.

De esta forma, la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben seguir unas reglas especiales establecidas en el artículo 19. Sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo, remitió expresamente a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.

Por su parte, el artículo 20 de la ley en cita establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores, de acuerdo con la reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución. De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, el cual debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, podrán constituirse con dos o más socios y su capital estará representado en acciones, conforme lo señala el artículo 17 ibídem.

A su vez, resulta necesario indicar que de conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 los actos y contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios y empresas dedicadas a la prestación de dichos servicios, se rigen por las reglas del derecho privado, sin importar si se trata de un prestador cuyo capital es público, mixto o privado.

En todo caso, como se indicó inicialmente, quienes se dediquen a la prestación de servicios públicos domiciliarios no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades, informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación respectiva, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS, que administra esta Superintendencia, como se pasa a explicar a continuación.

(ii) Obligaciones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En el presente numeral se ilustrarán, de manera general, las obligaciones más importantes que, con ocasión de la constitución como prestadores de servicios públicos domiciliarios, surgen para los prestadores de dichos servicios o sus actividades complementarias.

ii.i. Inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios - RUPs y cargue de información en el Sistema Único de Información - SUI.

Como se indicó, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 11.8, artículo 11 de la Ley 142 de 1994 los prestadores tienen el deber de informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superservicios, con el propósito de que puedan cumplir sus funciones. Información que frente a la Superservicios se materializa con la inscripción en el RUPs.

Una vez los prestadores inician la operación de los servicios a su cargo, e informan de ello a dichas entidades, deben inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, obligación que surge de la función contenida en el numeral 79.9, artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la cual establece que se encuentra a cargo de esta Superintendencia, “mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos”.

Por su parte, el artículo 53 de la Ley 142 de 1994 determina que, corresponde a la Superservicios establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados los prestadores, por lo que, en cumplimiento de lo allí dispuesto, se expidió la Resolución SSPD 321 del 10 de febrero de 2003, a través de la cual se regularon algunos aspectos del Sistema Único de Información – SUI.

Este sistema se surte de la información que proporcionan los prestadores, referente a los diferentes tópicos y fechas que para el efecto determina la Superservicios, quien adicionalmente lo administra, mantiene y opera, tal como lo señala el artículo 14 de la Ley 689 de 2001⁽¹¹⁾, la cual adicionalmente establece los propósitos que debe cumplir dicho sistema, indicando además, que será único para cada uno de los servicios públicos domiciliarios, actividades inherentes y complementarias a los mismos.

Actualmente, el régimen de inscripción, actualización y cancelación del RUPS se encuentra contenido en la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018⁽¹²⁾, en la cual se encuentran determinados los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia. Veamos algunas de las disposiciones contenidas en el acto administrativo referido:

“ARTÍCULO 2 RESPONSABLES DE EFECTUAR LA INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y/O LA CANCELACIÓN. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señalas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.

ARTÍCULO 3 INSCRIPCIÓN. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co.

PARAGRAFO PRIMERO: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) (…)” (subraya fuera de texto)

“ARTÍCULO 6o INFORMACIÓN A REPORTAR Y DOCUMENTOS REQUERIDOS PARA LOS TRÁMITES DE INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y CANCELACIÓN. La información a reportar para efectos de la inscripción ante la Superservicios y los documentos que soporten la misma, será específica para cada prestador, según las particularidades de cada uno de los servicios atendidos y actividades prestadas, de acuerdo con lo establecido en la tabla que para el efecto se encuentra publicada en la página web del SUI, www.sui.gov.co una vez efectuada la inscripción del prestador en el RUPS, deberá dar inicio al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la misma.

ARTÍCULO 7 REMISIÓN DE DOCUMENTOS. Para la inscripción, actualización y/o cancelación del registro, el prestador deberá adjuntar los documentos soporte a través del aplicativo correspondiente, ya que este es el único medio establecido por la Superservicios, para la realización de estos trámites.” (subraya fuera de texto)

De acuerdo con la norma citada, la documentación e información que el prestador debe allegar y/o reportar, será la que específicamente atienda a las particularidades del servicio que va a prestar y/o de las actividades complementarias a ejecutar, la cual se encuentra descrita a detalle en la página web del SUI, pues una vez efectuada la inscripción en el RUPS, el prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones que de ello se derivan, una de las cuales es el cargue en dicho sistema de información administrativa, comercial, técnica, financiera y operativa.

Igualmente, cabe precisar que el trámite de inscripción y la remisión de la documentación requerida, deberá efectuarse a través del aplicativo correspondiente que la entidad ha implementado para el efecto, toda vez, que es el único medio habilitado para ese fin, conforme lo dispone el artículo 7 de la resolución aludida.

Así las cosas, es necesario reiterar que la obligación de los prestadores de estos servicios, de informar el inicio de actividades, se materializa con su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, sin que la omisión de hacerlo, los exima de la inspección, vigilancia y control que la Superintendencia debe realizar sobre ellos, ya que tales funciones presidenciales delegadas en esta Superintendencia, se desarrollan sobre todas aquellas personas naturales y jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios descritos en el artículo 1o de la Ley 142 de 1994 o las actividades complementarias a los mismos, sin perjuicio de su registrado en el RUPS.

Para finalizar, se enlistan algunos canales de información que pueden resultar de utilidad respecto del Sistema Único de Información – SUI y el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios - RUPS:

- Mesa de ayuda en www.sui.gov.co

- Delegada Acueducto, Alcantarillado y Aseo: sui_aaa@superservicios.gov.co

- Para capacitaciones: capacitacion_gsui_aaa@superservicios.gov.co

ii.ii. Pago de la contribución especial.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece a cargo de las entidades sometidas a la regulación de las respectivas Comisiones y a la supervisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la obligación de pagar una contribución especial con el propósito de que dichas entidades recuperen los costos en los que incurren por la ejecución de tales actividades, para lo cual, estas entidades deben realizar de forma independiente un estudio para fijar la tarifa de la contribución especial.

El artículo citado a su vez dispone:

“ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

(...)

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia (...)”. (subraya fuera de texto)

Conforme con lo dispuesto en el numeral 5, artículo 79 de la misma norma, es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: “Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.”, competencia que de igual forma se encuentra contenida en el numeral 5, artículo 8o del Decreto 1369 de 2020, al señalar “Fijar las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades vigiladas y controladas, de conformidad con la ley.”

En este sentido, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superservicios por los prestadores, a través del reporte periódico que efectúan en el SUI, se toma los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a su vigilancia y control, tal como se encuentra previsto en el numeral 85.2, artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para efectos de establecer el valor de la contribución especial correspondiente.

ii.iii. Auditoría Externa de Gestión y Resultados - AEGR.

Conforme lo dispone el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, la regla general en relación con las AEGR es que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran obligados a efectuar la contratación pertinente. Veamos:

“ARTÍCULO 51. AUDITORÍA EXTERNA. Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.

No obstante, cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.

El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.

La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.

PARÁGRAFO 1o. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.

No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:

a. Las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994.

b. Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;

c. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;

d. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;

e. Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;

f. Los productores de servicios marginales.

PARÁGRAFO 2. En los municipios menores de categoría 5 y 6 de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.

PARÁGRAFO 3. La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo.” (subraya fuera de texto)

De la norma trascrita se entiende que, independientemente del control interno con que cuenten los prestadores de estos servicios, la regla general es que todos los prestadores definidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 se encuentran obligados a contratar una AEGR, con personas privadas especializadas en el tema; de forma excepcional, el parágrafo 1 de la disposición transcrita prevé que, dependiendo de la naturaleza del prestador, o del lugar en que presten los servicios, no estarán obligados a contratar dicha auditoría externa.

Actualmente se encuentran vigentes varias resoluciones expedidas por la Superservicios, referentes a la contratación de las auditorías externas de gestión y resultados, entre las cuales destacamos: Resolución 20061300012295 de 2006⁽¹³⁾ para acueducto, alcantarillado y aseo, Resolución SSPD - 20171300058365 de 2017⁽¹⁴⁾ 12295, y Resolución SSPD - 20171300082805 de 2017⁽¹⁵⁾ 122951347542935, entre otras.

(iii) Prestación del servicio público de aseo.

De conformidad con el artículo 1o de la Ley 142 de 199, el servicio público de aseo (comprendido dentro del concepto de saneamiento básico), así como sus actividades complementarias, se encuentran sometidos a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, según lo establecido en los numerales 19 y 24, artículo 14 ibídem, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.19. SANEAMIENTO BÁSICO. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.

(…)

14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento.” (subraya fuera de texto)

Así las cosas, la actividad de transporte y recolección de residuos se constituye como una de las actividades complementarias del servicio público de aseo y si bien la Ley 142 de 1994 no la desarrolla, debe precisarse que tanto la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, como la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, se aplican en forma armónica con el régimen de los servicios públicos.

De esta forma, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 es claro en señalar que existe libre competencia en el servicio público de aseo, en el siguiente sentido:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. LIBRE COMPETENCIA EN EL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (subraya fuera de texto)

A su vez, el artículo 2.3.2.1.1 ibídem desarrolla las siguientes definiciones:

“ARTICULO 2.3.2.1.1. DEFINICIONES. Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

31. PERSONA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es aquella encargada de una o varias actividades de la prestación del servicio público de aseo, en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y demás que la modifiquen o complementen. (…)”

En este sentido, las actividades del servicio público de aseo, de conformidad con el artículo 2.3.2.2.2.1.13 del Decreto 1077 de 2015 son:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.1.13. ACTIVIDADES DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas.

(Decreto 2981 de 2013, art. 14).”

Así mismo, el artículo 2.3.2.1.1. ibídem adopta las siguientes definiciones:

“40. RESIDUO SÓLIDO: Es cualquier objeto, material, sustancia o elemento principalmente sólido resultante del consumo o uso de un bien en actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales o de servicios, que el generador presenta para su recolección por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo. Igualmente, se considera como residuo sólido, aquel proveniente del barrido y limpieza de áreas y vías públicas, corte de césped y poda de árboles. Los residuos sólidos que no tienen características de peligrosidad se dividen en aprovechables y no aprovechables.

(…)

42. RESIDUO SÓLIDO ESPECIAL: Es todo residuo sólido que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso, necesidades de transporte, condiciones de almacenaje y compactación, no puede ser recolectado, manejado, tratado o dispuesto normalmente por la persona prestadora del servicio público de aseo. El precio del servicio de recolección, transporte y disposición de los mismos será pactado libremente entre la persona prestadora y el usuario, sin perjuicio de los que sean objeto de regulación del Sistema de Gestión Posconsumo.

43. RESIDUO SÓLIDO ORDINARIO: Es todo residuo sólido de características no peligrosas que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso es recolectado, manejado, tratado o dispuesto normalmente por la persona prestadora del servicio público de aseo. El precio del servicio de recolección, transporte y disposición final de estos residuos se fija de acuerdo con la metodología adoptada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Los residuos provenientes de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en vías y áreas públicas serán considerados como residuos ordinarios para efectos tarifarios. (...)” (subraya fuera de texto).

De acuerdo con las normas transcritas, debe precisarse que no todos los residuos pueden ser considerados en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de aseo. Lo anterior, por cuanto la regulación distingue entre los diferentes tipos de residuos, con el fin de establecer una gestión ambientalmente adecuada para cada uno de ellos.

Así mismo, frente al régimen jurídico aplicable en la relación entre el prestador del servicio público de aseo y los usuarios, el artículo 2.3.2.2.4.2.105 del Decreto 1077 de 2015 dispone:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.4.2.105. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. Las relaciones entre la persona prestadora del servicio público de aseo y los usuarios se someterán a las normas establecidas en la Ley 142 de 1994, el presente capítulo y normatividad complementaria del servicio público de aseo.”

En cuanto a las condiciones de acceso al servicio, el artículo 2.3.2.2.4.2.107 ibídem consagra:

“ARTICULO 2.3.2.2.4.2.107. CONDICIONES DE ACCESO AL SERVICIO. Para obtener la prestación del servicio público de aseo, basta que el usuario lo solicite, el inmueble se encuentre en las condiciones previstas por el prestador y este cuente con la capacidad técnica para suministrarlo. Las personas prestadoras deberán disponer de formularios para la recepción de las solicitudes que los usuarios presenten de manera verbal.

PARÁGRAFO. Cuando haya servicio público de aseo disponible será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

(Decreto 2981 de 2013, art.108).” (subraya fuera de texto)

En este sentido, es preciso concluir que el servicio público de aseo implica diferentes actividades, las cuales corresponde garantizar al prestador del servicio en condiciones de continuidad y calidad, teniendo como cobertura el área de prestación del servicio.

Asimismo, deberán observar las disposiciones contenidas en la Resolución CRA 943 de 2021⁽¹⁶⁾ “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones” proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

Esta resolución contiene, entre otras disposiciones: la metodología tarifaria aplicable al servicio público domiciliario de aseo, se encuentra establecida en la Resolución CRA 720 de 2015, modificada por la Resolución CRA 751 de 2016, para los prestadores que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana; y en la Resolución CRA 853 de 2018, modificada por la Resolución CRA 883 de 2019, respecto de los prestadores que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas de los distritos y/o municipios.

Además, incluye los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios al que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias según se trate de grandes o pequeños prestadores.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Quien se constituya como prestador de estos servicios públicos domiciliarios, sin importar la forma asociativa escogida o su naturaleza, puede prestar los servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias en cualquier lugar del territorio nacional, siempre que se encuentren incluidos en su objeto social, sin que para ello requiera de algún título habilitante otorgado por el ente territorial en el cual vaya a prestar el servicio o por esta Superintendencia, que lo faculte para el efecto.

- En cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios” (tipología prevista en el numeral 15.1 del artículo 15 de la ley 142 de 1994), estas deberán ser sociedades por acciones, es decir, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones, o sociedad por acciones simplificada, de naturaleza oficial, mixta o privada, dependiendo de la conformación de sus aportes (públicos o privados).

- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de los servicios públicos no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero una vez constituidos en debida forma será necesario, previo al inicio de la prestación del servicio o de la ejecución de la actividad correspondiente, obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de dichas actividades.

- Iniciada la prestación del servicio o de la actividad, el prestador deberán informar de tal circunstancia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en atención a lo dispuesto en el numeral 11.8, artículo 11 de la Ley 142 de 1994, así como dar cumplimiento a todas las demás obligaciones, que por tal hecho se generan (inscripción en el RUPS, cargue de información en el SUI, pago de contribución, contratación del Auditor Externo de Gestión y Resultados, entre otros), según lo mencionado en el presente concepto.

- La prestación del servicio público de aseo implica la recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, así como las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de estos residuos. Igualmente, comprende las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento.

- Los prestadores del servicio públicos de aseo y sus actividades complementarias, deben cumplir con las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conformen el régimen de los servicios públicos domiciliarios, así como todas las demás normas que apliquen a la actividad que se desarrolle y que pueden ser emitidas por los Ministerios y otras autoridades. Entre otras, la Ley 142 de 1994, Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, así como la demás normativa que expidan los Ministerios y la Comisión de Regulación de Acueducto, Alcantarillado y Aseo – CRA.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20235290666092

TEMA: SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

Subtemas: Constitución de empresas de servicios públicos. Régimen jurídico aplicable.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. Decreto 410 de 1971

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.”

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

10. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores - RUPS para su inscripción, actualización y cancelación”

11. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

12. Disponible en: http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018

13. “Por la cual se fijan criterios en relación con las Auditorías Externas de Gestión y Resultados y sobre el reporte de información a través del Sistema Único de Información, SUI”.

14. “Por la cual se fijan criterios con relación a las Auditorías Externas de Gestión y Resultados y se modifica la Resolución SSPD 20061300012295 de 2006”.

15. “Por la cual se modifican las Resoluciones SSPD número 20061300012295 del 18 de abril de 2006, SSPD 20161300013475 del 19 de mayo de 2016 y SSPD 20171300042935 del 30 de marzo de 2017”

16. Disponible en: https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/resolucion_cra_0943_2021.htm