RESOLUCIÓN 942 DE 2021

(abril 19)

Diario Oficial No. 51.652 de 21 de abril de 2021

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Por la cual se adiciona el parágrafo 5o del artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRA 888 de 2019, por el artículo 1o de la Resolución CRA 912 de 2020, por el artículo 1o de la Resolución CRA 916 de 2020 y por el artículo 1o de la Resolución CRA 927 de 2020.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, los Decretos 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007, modificado por el Decreto 2412 de 2015, el Decreto 1077 de 2015, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 334 de la Constitución Política de Colombia consagra que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá por mandato de la Ley entre otras actividades, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano;

Que el artículo 365 ibídem prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del mismo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional;

Que con fundamento en el mismo artículo constitucional, los servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la Ley, y señala que el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios;

Que el artículo 370 del ordenamiento constitucional prevé que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la Ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios;

Que el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia dispone que la función administrativa está al servicio del interés general y el cumplimiento de sus objetivos se deben enmarcar, entre otros, dentro de los principios de igualdad y eficacia;

Que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 establece la delegación de funciones presidenciales a las Comisiones de Regulación, en relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios;

Que en virtud de lo anterior, el Presidente de la República, mediante Decreto 1524 de 1994, delegó las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, en las Comisiones de Regulación

Que el artículo 2o de la Ley 142 de 1994 dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos, entre otros fines, para “(…) 2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios. 2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico. 2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan. (…) 2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.”;

Que el artículo 3o de la Ley 142 de 1994 señala que: “constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata dicha ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (…) 3.3 Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario” (negrita fuera del texto original);

Que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, “(…) Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (...)”;

Que de acuerdo con lo previsto en el numeral 73.11 del artículo 73 ibídem, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo;

Que el régimen tarifario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el numeral 86.4 del artículo 86 ibídem, está compuesto por reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas;

Que el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dispone que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia;

Que el numeral 87.1 de dicho artículo, al consagrar el criterio de eficiencia económica, dispone: “(…) el régimen de tarifas procurará que estas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que estos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo (...)”;

Que el numeral 87.4 ibídem establece que “(…) Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”;

Que el artículo 92 de la Ley 142 de 1994, señala que:

“(…) En las fórmulas de tarifas las comisiones de regulación garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios de la reducción promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia.

Con ese propósito, al definir en las fórmulas los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean más eficientes.

También podrán las comisiones, con el mismo propósito, corregir en las fórmulas los índices de precios aplicables a los costos y gastos de la empresa con un factor que mida los aumentos de productividad que se esperan en ella, y permitir que la fórmula distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de tales aumentos” (negrilla fuera del texto original);

Que el artículo 1o de la Resolución CRA 720 de 2015 “(...) establece el régimen tarifario y la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural (...)”;

Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 87 numeral 87.1 y 92 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), definió el factor de productividad para que la fórmula tarifaria distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de los incrementos en la productividad de las personas prestadoras sujetas al ámbito de aplicación de la referida Resolución CRA 720 de 2015;

Que el artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015 consagra que, a partir del tercer año de su entrada en vigor, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA establecerá anualmente el factor de productividad con el cual se actualizarán los costos medios de referencia;

Que en cumplimiento de lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 888 de 2019 “por la cual se adiciona un parágrafo al artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015”, en el cual se definió que para el período de facturación siguiente a agosto de 2019, se aplicaría el factor de productividad de 0,072% en cada uno de los costos de las actividades del servicio público de aseo, tomando como fundamento la Productividad Total de los Factores (PTF), del país, calculada y publicado desde 1950 por The Conference Board Total Economy Database (TED);

Que posteriormente, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 912 de 26 de marzo de 2020, “por la cual se modifica el artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015”, en cuyo parágrafo 4o del artículo 1o se dispuso: “(…) En el período de facturación siguiente a marzo de 2020, se aplicará el incremento en productividad (xt-1) en cada uno de los costos de las actividades del servicio público de aseo, el cual corresponderá a 1,18%”;

Que en el mencionado acto administrativo se determinó que el aumento esperado en productividad que debería tener el servicio público de aseo durante en el período comprendido entre el primero (1o) de abril de 2020 y el treinta (30) de marzo de 2021 correspondería a la variación en la producción del sector “Suministro de electricidad, gas, vapor y aire acondicionado; distribución de agua; evacuación y tratamiento de aguas residuales, gestión de desechos y actividades de saneamiento ambiental” calculada y publicada por el DANE. Lo anterior, partiendo del supuesto de un desarrollo productivo y económico en armonía con la tendencia que venía presentando el país a la fecha de la decisión regulatoria;

Que teniendo en cuenta la emergencia sanitaria ocasionada por causa del COVID-19 declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, así como la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno nacional, y considerando los impactos en la economía que había generado la pandemia en el corto plazo y los que generaría en el mediano y largo plazo, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 916 de 2020, “por la cual se modifica el parágrafo 4o del artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015 (…)”;

Que la referida resolución dispuso que el factor de productividad no sería aplicable desde la entrada en vigencia de la Resolución CRA 912 de 2020, sino a partir del período de facturación siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19. Así mismo, estableció que, a más tardar a la finalización de la emergencia sanitaria, la CRA determinaría sobre la aplicación del factor de productividad y la distribución de la totalidad de su valor anual entre usuarios y personas prestadoras;

Que, en consecuencia, la CRA procedió a realizar un análisis de la decisión contenida en la Resolución CRA 912 de 2020, en relación la determinación de que: “en el período de facturación siguiente a marzo de 2020, se aplicará el incremento en productividad (X(t-1) en cada uno de los costos de las actividades del servicio público de aseo, el cual corresponderá a 1,18%.”. Encontrando que, los supuestos de eficiencia económica que debía presentar el sector del servicio púbico de aseo, en armonía con la tendencia de crecimiento productivo y económico que traía el país a enero de 2020 y, el cual se tuvo en consideración para la definición del factor de productividad establecido en el parágrafo 4 del artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015; cambió de manera repentina como consecuencia de la pandemia mundial derivada del COVID-19^[1];

Que, como quiera que las alteraciones y afectaciones de las condiciones de prestación del servicio público de aseo antes descritas, conllevaron a que las proyecciones de productividad variaran, se hizo necesario que el regulador analizara la productividad esperada para la vigencia 2020;

Que a través de Resolución CRA 927 de 2020, “por la cual se modifica el parágrafo 4o del artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 912 de 2020 y por el artículo 1o de la Resolución CRA 916 de 2020”, se determinó el factor de productividad en cero (0) para el periodo de facturación siguiente a marzo de 2020;

Que atendiendo lo dispuesto en el artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015, se hace necesario determinar el factor de productividad que regirá por el período comprendido entre el primero (1o) de abril de 2021 y el treinta (30) de marzo de 2022, teniendo en consideración la productividad esperada de acuerdo con el comportamiento del mercado;

Que de acuerdo con lo establecido en la Resolución CRA 912 de 2020, a partir del periodo de facturación posterior a marzo de 2021 el cálculo del incremento en productividad esperada (₁) dependerá de dos factores: i) el factor de productividad (FP) que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; y ii) el factor de distribución (â) del incremento de productividad entre prestadores del servicio público de aseo y usuarios, el cual dependerá del reporte y certificación de la totalidad de información del ANEXO V al Sistema Único de Información (SUI), de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), lo anterior, sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que para el efecto establezca en ejercicio de sus funciones;

Que así mismo, dado que la Resolución CRA 912 de 2020 modificó el ANEXO V de la Resolución CRA 720 de 2015, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) expidió la Resolución SSPD 20201000034455^[2] de 27 de agosto de 2020, en cuyo artículo 14 adicionó el numeral “59. Variables para el cálculo del factor de productividad Resolución CRA 912 de 2020” y su respectivo cronograma de cargue al anexo 1 de la Resolución SSPD 20174000237705 de 2017;

Que la información reportada y certificada en los términos y plazos previstos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), fue remitida a esta Comisión a través de los radicados CRA 2020-321-010813-2 de 11 de noviembre de 2020 y CRA 2020-321-011878-2 del 21 de diciembre de 2020, evidenciándose que para el año 2018 y 2019 reportaron información 75 y 76 personas prestadoras del servicio público de aseo que atienden un total de 190 y 196 Áreas de Prestación del Servicio (APS) y/o sitios de disposición final, respectivamente;

Que a partir de la información reportada, esta Comisión determinó las personas prestadoras, clasificadas por Área de Prestación del Servicio (APS), que para el período comprendido entre el primero (1o) de abril de 2021 y el treinta (30) de marzo de 2022 deberán aplicar un Factor de distribución (â) de 50%. En consecuencia, aquellas personas prestadoras y APS que no se relacionen deberán aplicar en el período comprendido entre el primero (1o) de abril de 2021 y el treinta (30) de marzo de 2022 un â de 95% debido a que no dieron cumplimiento estricto a la condición de reportar y certificar la información requerida a través del formulario dispuesto en la Resolución CRA 912 de 2020;

Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), a través de radicado CRA 2021-321-001559-2 de 25 de febrero de 2021, manifestó la necesidad de inclusión, de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Amalfi S.A E.S.P., en su APS 1613805031 y del prestador Urbaser Montenegro S.A E.S.P en su APS 176163470, en el listado de aquellas que deberán aplicar un Factor de distribución (â) de 50%, indicando que: “Las razones de dicha solicitud se sustentan en inconvenientes a los ajustes del validador – SUI, presentados por dichas empresas y que impidieron el reporte oportuno de la información completa del Anexo V de la Resolución CRA 720 de 2015”;

Que en relación con la variable Factor de Productividad (FP), para el período comprendido entre el primero (1o) de abril de 2021 y el treinta (30) de marzo de 2022, esta Comisión de Regulación depuró la información para su cálculo a través de la aplicación de diferentes técnicas que la teoría económica plantea, tales como: modelos econométricos de costos y de producción e indicadores de desempeño (financieros, insumo-producto);

Que ante la carencia de información de calidad a nivel de costos e insumos reportada por las personas prestadoras del servicio público de aseo, y agotados los análisis a través de las técnicas antes mencionadas, no fue posible estimar un Factor de Productividad con las características estadísticas y econométricas que demanda la teoría económica, razón por la cual se descartaron estas alternativas de cálculo;

Que al no ser posible obtener un resultado estadísticamente robusto que permita definir el Factor de Productividad para el período comprendido entre el primero (1o) de abril de 2021 y el treinta (30) de marzo de 2022 con la información reportada por las empresas ante la SSPD, se empleará la Productividad Total de los Factores (PTF), calculado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), bajo el enfoque de valor agregado, que para la vigencia 2020 en la actividad “electricidad, gas y agua” fue de -1,45%; en consecuencia, la variable “Factor de productividad” (FP) a aplicar en el período de facturación siguiente a marzo del 2021 será igual a cero (0);

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015, se publicó en la página web de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), el proyecto de resolución “por la cual se adiciona el parágrafo 5o del artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRA 888 de 2019, por el artículo 1o de la Resolución CRA 912 de 2020, por el artículo 1 de la Resolución CRA 916 de 2020 y por el artículo 1o de la Resolución CRA 927 de 2020” con lo cual se dio inicio al proceso de discusión directa con los usuarios, prestadores, gremios y demás agentes del sector e interesados, por el término de diez (10) días hábiles, contados desde el 3 hasta el 16 de marzo de 2021;

Que en ejercicio de la función regulatoria que corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), y como consecuencia del proceso de participación ciudadana de la resolución referida en el considerando anterior, se recibieron 29 observaciones, reparos o sugerencias, de las cuales se aceptaron el 7%, se aclararon el 66% y se rechazaron el 27%;

Que el Comité de Expertos elaboró el documento referido en el parágrafo del artículo 2.3.6.3.3.10 del Decreto 1077 de 2015, en donde se encuentran contenidas las razones por las cuales se aceptan o rechazan las observaciones, reparos y sugerencias formuladas en el marco del proceso de participación ciudadana, documento que sirvió de base para la toma de la decisión definitiva contenida en el presente acto administrativo;

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 7o de la Ley 1340 de 2009, modificada por la Ley 1955 de 2019, por la cual se dictan normas en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), puede rendir concepto previo a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación que puedan incidir sobre la libre competencia en los mercados, para lo cual las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir;

Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5o del Decreto 2897 de 2010 ^[3], por el cual se reglamenta el artículo 7o de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019, y habiendo diligenciado el cuestionario que para el efecto adoptó la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), mediante Resolución número 44649 del 25 de agosto de 2010, se determinó que el contenido del presente acto administrativo no tiene incidencia sobre la libre competencia en los mercados, razón por la cual no fue puesto en conocimiento para efectos de la emisión del concepto de abogacía de la competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio;

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Adicionar el parágrafo 5o al artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRA 888 de 2019, por el artículo 1o de la Resolución CRA 912 de 2020, por el artículo 1o de la Resolución CRA 916 de 2020, y por el artículo 1o de la Resolución CRA 927 de 2020, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución, el cual quedará así:

“Parágrafo 5o. En el período de facturación siguiente a marzo de 2021 la variable Factor de Productividad (FP), será igual a cero (0).

Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS), que se relacionan en el ANEXO V-A de la presente resolución, el Factor de distribución (â) será de 50%. Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que no se relacionen en dicho anexo, el Factor de distribución (â) será de 95%. Aquellas personas prestadoras que no reportaron información para alguno de los años 2018 o 2019, porque no se encontraban operando en el APS en ese(os) año(s), deberán aplicar un â equivalente al 50%”.

ARTÍCULO 2o. Adicionar el ANEXO V-A a la Resolución CRA 720 de 2015, el cual quedará así:

ANEXO V-A

Áreas de Prestación del Servicio (APS) y Personas Prestadoras que reportaron durante el año 2020 la información completa del Anexo V de la Resolución CRA 720 de 2015***

*** Las personas prestadoras que únicamente reportaron información de su(s) respectiva(s) APS para un año no estan incluidas en este anexo dado que no cumplieron con la condición de reportar la totalidad de información para los años correspondientes.

ARTÍCULO 3o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D. C., a 19 de abril de 2021

El Presidente,

José Luis Acero Vergel.

El Director Ejecutivo,

Diego Felipe Polanía Chacón.

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Documento de trabajo Resolución CRA 927 de 2020.

2. Por la cual se modifica el anexo 1 de la Resolución SSPD 20174000237705 del 5 de diciembre de 2017 modificada y adicionada por las Resoluciones SSPD 20184000018825, 20184000056215 y 20201000014555, del 27 de febrero y 10 de mayo de 2018, y 19 de mayo de 2020, respectivamente y se dictan otras disposiciones”.

3. Compilado en el Decreto 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo