CONCEPTO 20240120147581 DE 2024

(noviembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Señores

XXXXXX

EXPEDIENTE: 11001-03-24-000-2024-00256-00

DEMANDANTES: DAVID TORO OCHOA

DEMANDADOS: NACION- MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO

- COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD RESOLUCIONES CRA NO. 962 DEL 28 DE FEBRERO DE 2022, NO. 964 DEL 30 DE MARZO DE 2022, 966 DEL 31 DE MAYO DE 2022, 985 DEL 30 DE AGOSTO DE 2023, 994 DEL 30 DE ENERO DE 2024, 1000 DEL 31 DE MAYO DE 2024, Y 1001 DEL 31 DE JULIO DE 2024

ASUNTO: CONCEPTO TÉCNICO SUSPENSIÓN PROVISIONAL

Respetado doctor XXXXXX:

Atendiendo nuestro compromiso de colaboración y coordinación propuesto en el comité intersectorial de defensa jurídica en pro de la protección de los intereses del sector, nos permitimos enviar el concepto técnico - jurídico que sustenta la respuesta a la suspensión provisional dentro del proceso de la referencia, para su consideración, así:

I.- OPORTUNIDAD

El artículo 8 de la ley 2213 de 2022 señala:

“NOTIFICACIONES PERSONALES. Las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual. Los anexos que deban entregarse para un traslado se enviarán por el mismo medio. (...) La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a contarse cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. (..)”

Por su parte, el artículo 233 del CPACA señala:

“al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días(..)”

El artículo 201A del CPACA en concordancia con el artículo 9 de la ley 2213 de 2022 señala que los traslados deberán hacerse de la misma forma en que se fijan los estados.

La CRA, recibió notificación electrónica del auto que ordena trasladar la medida cautelar el 7 de noviembre de 2024, y verificado el SAMAI, índice 11 se encuentra registrada la actuación el 12 de noviembre de 2024.

Así las cosas, nos encontramos en la oportunidad procesal para pronunciarnos.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL

El accionante solicita en el capítulo VII de la demanda la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones CRA 962 del 28 de febrero de 2022 “Por la cual se modifican los artículos 5.3.2.2.8.2 y 5.3.6.7.9.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 y se corrige este último, sobre el Factor de Actualización de Costos para la actividad de disposición final en el servicio público de aseo” y 1001 del 31 de julio de 2024 “Por la cual se modifica el artículo primero de la Resolución CRA 1000 de 2024, que adicionó unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, relacionados con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los periodos de facturación siguientes a marzo de 2024”.

Para tal efecto, solicita tener en cuenta los argumentos expuestos en el texto de la demanda respecto de los cargos de violación esbozados en el primer, sexto y séptimo cargo, en los cuales el accionante aduce “se cumplían las condiciones previstas en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, el artículo 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de 2015 y la Resolución No. 44649 del 25 de agosto de 2010 para que la CRA acudiera al trámite de abogacía de la competencia antes de expedir” las referidas resoluciones.

Respecto de la resolución CRA 962 de 2022 señala el accionante que “A través de este acto administrativo, la CRA modificó los artículos 5.3.2.2.8.2. y 5.3.6.7.9.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 para incluir el Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles - ICOCIV en la actualización del componente costo de disposición final de la metodología tarifaria aplicable a los prestadores del servicio público de aseo que atiendan municipios de hasta 5.000 suscriptores. Así las cosas, queda claro que la Resolución No. 962 de 2022 modifica la metodología tarifaria que pueden cobrar los prestadores del servicio público de aseo. Específicamente, ese acto administrativo cambia la forma en que se debe indexar el costo de disposición final. El impacto antes mencionado fue reconocido expresamente por la CRA en el Documento de trabajo de esta resolución, en donde indicó: “Debido a que en enero de 2022 el DANE publicará por última vez los resultados del Índice de Costos de Construcción Pesada -ICCP- correspondientes al periodo de referencia de diciembre de 2021 y el mismo será reemplazado por el Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles - ICOCIV, se hace necesario realizar las modificaciones a las que haya lugar en las metodologías tarifarias vigentes para el servicio público de aseo, para acoger este nuevo índice como factor de actualización para el Costo de Disposición Final

Continua señalando el accionante: “En concreto, la Resolución No. 962 de 2022 modifica el precio techo que los prestadores del servicio público de aseo pueden cobrar, lo cual limita su capacidad de competir, ya que la actualización del componente Costo de Disposición Final afecta la metodología tarifaria y por ende modifica el precio máximo que podrían cobrar los prestadores del servicio público de aseo. Por otra parte, esta regulación puede reducir los incentivos de competir al afectar los precios máximos que podrían cobrar los prestadores y, por ende, la ganancia que podrían obtener en la prestación del servicio público de aseo. Por lo tanto, es evidente que la Resolución No. 962 de 2022 sí tiene incidencia en la libre competencia en el mercado del aseo, por lo cual, la CRA ha debido agotar el trámite de abogacía de la competencia.”.

En ese contexto afirma el demandante: “la Resolución No. 962 de 2022 afectó la metodología en que se deben calcular los precios techo que pueden cobrar los prestadores del servicio de aseo, lo cual evidentemente genera una afectación en la libre competencia, puesto que se afecta una de las principales variables competitivas, es decir, el precio que se puede cobrar. Así las cosas, este acto administrativo modifica el valor que puede ser cobrado desde el lado de la oferta, lo cual es un factor determinante para que los prestadores del servicio de aseo puedan concurrir a este mercado y competir. Esta apariencia de buen derecho se profundiza con el hecho de que la CRA ya ha reconocido en ocasiones anteriores que cuando impone un régimen tarifario de los servicios públicos debe acudir al trámite de abogacía de la competencia ante la SIC50. Asimismo, por medio de los siguientes análisis de abogacía de la competencia, se sometió al examen de la SIC la actualización y modificación de las fórmulas para el cálculo de la tarifa de servicios públicos: (i) Concepto de abogacía No. 40627 de 201451, (ii) Concepto de abogacía No. 78507 de 201452 y (iii) Concepto de abogacía No. 254921 de 201553.”.

Respecto de la resolución CRA 1001 de 2024 señala el demandante: “La Resolución No. 1001 de 2024 reiteró el contenido de la Resolución No. 1000 de 2024 y tan solo hizo una pequeña modificación al aclarar que el factor de productividad será cero (0) en los periodos de facturación de marzo a julio de 2024 y, luego de julio será de 2.18%. Pues bien, queda claro que este acto administrativo modificó varios parágrafos del artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionados con el factor de productividad del servicio público de aseo para el período de facturación siguiente a marzo de 2024.”.

Continuá señalando el accionante: “Así las cosas, la Resolución No. 1001 de 2024 modifica la metodología tarifaria aplicable a los prestadores del servicio público de aseo, afectando el valor máximo que pueden cobrar. Lo anterior, limita la capacidad de los prestadores para competir en el mercado del servicio público de aseo al controlar e influir sobre los precios que se puede cobrar a los usuarios. En concreto, por medio del factor de productividad se determina cuáles son los aumentos esperados de productividad que deben repartirse entre la empresa prestadora y los usuarios, lo cual puede derivar en pérdidas para los prestadores si son improductivos frente al umbral tasado por la CRA. Por esta razón, era fundamental que la SIC examinara esta regulación y determinara si generaba afectaciones a la libre competencia. Sin embargo, dado que la CRA no informó a la SIC en los términos del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, nunca hubo la posibilidad de que se emitiera un concepto.”.

Además, señala el accionante: “Por otra parte, se destaca que la Resolución No. 1001 de 2024 otorga un tratamiento diferenciado a unas empresas respecto de otras. Específicamente, se determinó que el factor de distribución del incremento de productividad entre prestadores del servicio público de aseo y usuarios sería del 50% para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que se incluyen en el anexo ⁵⁴ y del 95% para aquellas que no. De esta forma, dependiendo del área, los prestadores del servicio público de aseo podrían verse sujetos a factores de distribución de productividad diferentes y, por ende los precios que podrán cobrar a los usuarios podrán variar. Con esto queda claro que la Resolución No. 1001 de 2024 sí cumplían los requisitos previstos en el cuestionario de abogacía de la competencia y, por ende, debía ser informado a la SIC para obtener su concepto y sus recomendaciones.”.

Afirma el demandante “Asimismo, otras entidades han agotado el trámite de abogacía de la competencia en regulaciones muy similares a la Resolución No. 1001 de 2024, en donde se ha actualizado y modificado las fórmulas para el cálculo de la tarifa de los servicios públicos⁵⁶.”

III.- RAZONES QUE SUSTENTAN LA NEGATIVA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAS RESOLUCIONES CRA 962 DE 2022 Y 1001 DE 2024

No es procedente decretar la medida cautelar solicitada, puesto que la suspensión provisional de las Resoluciones CRA 962 de 2022 y 1001 de 2024, desconocería la necesaria regulación para desarrollar, entre otros, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 que preceptúa que el régimen tarifario estará orientado por varios criterios: eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, pero además la necesidad de aclaraciones para aplicar las normas regulatorias.

A. DILIGENCIAMIENTO DEL CUESTIONARIO Y FUNDAMENTOS DE LAS RESOLUCIONES QUE DESVIRTUAN AFECTACION A LA LIBRE COMPETENCIA

La Resolución CRA 962 de 2022 se expidió en cumplimiento de lo establecido en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, los marcos tarifarios vigentes para el servicio público de aseo^[1], complados<sic> en la Resolución CRA 943 de 2021 que ya determinaban los índices de precios mediante los cuales las personas prestadoras pueden actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios y, de esta forma, compensar los efectos inflacionarios de la economía en los precios de los insumos incluidos en la prestación de dicho servicio.

Para el caso del Costo de Disposición Final al suscriptor (CDF), la metodología tarifaria aplicable en los municipios con más de 5.000 suscriptores del servicio público de aseo en área urbana y de expansión urbana, contenida en el Título 2 de la Parte 3 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 y la metodología aplicable en el Esquema de prestación regional en donde alguna de las áreas de prestación de servicio APS se encuentran en municipios con más de 5.000 suscriptores en el área urbana, contenida en el Capítulo 7 del Título 5 de la Parte 3 del Libro 5 de la resolución ibídem, establecen que dicho costo se actualizará de acuerdo con la evolución del índice del grupo de obras de explanación (IOExp), que hace parte del Índice de Costos de Construcción Pesada (ICCP) publicado por el DANE.

Al respecto del ICCP, el DANE informó que debido a la creación del Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles - ICOCIV que incorpora en su medición las obras civiles más representativas y permite contar con resultados precisos, completos y versátiles respecto de la evolución de los precios de los bienes y servicios requeridos en la construcción de las obras civiles, el ICCP entró en un proceso de rediseño y transición para que los usuarios de dicha información pudieran adelantar los ajustes requeridos en sus procesos para incluir los resultados del ICOCIV, ya que la última publicación del ICCP fue en enero de 2022, con los resultados de diciembre de 2021, como último periodo de referencia de este índice (DANE, 2021).

Una vez analizado el ICOCIV y sus desagregaciones se tiene que, la correspondiente a Obras Ambientales hace referencia al comportamiento de los bienes y servicios requeridos para la construcción de Rellenos Sanitarios y que el mismo corresponde al índice que mejor reemplaza al Índice del grupo de obras de explanación (IOExp) como factor de actualización para el CDF, por lo anterior se hace necesario realizar una modificación en los artículos 5.3.2.2.8.2. (compila el artículo 37 de la Resolución CRA 720/15, literal d) y el 5.3.6.7.9.2. (compila el artículo 160 de la Resolución CRA 853/18, numeral 4) de la Resolución CRA 943 de 2021, para incluir este nuevo índice de actualización para el costo de disposición final, teniendo en cuenta que ya el DANE no publicaría el ICCP.

Debido a que en enero de 2022 el DANE publicó por última vez los resultados del Índice de Costos de Construcción Pesada -ICCP- correspondientes al periodo de referencia de diciembre de 2021 y el mismo fue reemplazado por el Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles - ICOCIV, se hizo necesario realizar las modificaciones en las metodologías tarifarias vigentes para el servicio público de aseo, para acoger este nuevo índice como factor de actualización para el Costo de Disposición Final, y de esta forma garantizar que las personas prestadoras que operan rellenos sanitarios incluidos en el ámbito de aplicación del Título 2 de la Parte 3 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 y las incluidas en el Capítulo 7 del Título 5 de la Parte 3 del Libro 5 de la resolución ídem, cuenten con un índice de precios que permita la actualización de la tarifa de dicha actividad de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, para que la misma refleje el comportamiento de los costos remunerados en términos de inflación.

De hecho, en el documento de trabajo se explicó por qué era necesario expedir la Resolución CRA 962 de 2022, en tanto que es finalmente, en 2021, el DANE como entidad encargada de realizar esta investigación y tomando como base la información reportada por parte de los constructores de obras civiles en el país y la evolución tecnológica del sector, que propone al ICOCIV como nuevo indicador, el cual por su estructura metodológica permite medir de forma más completa la variación de los precios, ya que comprende un conjunto representativo de obras civiles desarrolladas en Colombia, ampliando de una forma significativa la canasta de los insumos que intervienen en el desarrollo de este tipo de obras.

Del documento de trabajo de la Resolución CRA 962 de 2022 que se anexa para mayor ilustración del despacho, es posible afirmar que la CRA debía modificar el índice (IOExp) para actualizar el CDF Costo de Disposición Final, teniendo en cuenta que a partir de enero de 2022 el DANE dejaría de publicarlo, sin que ello implicara como lo entiende equivocadamente el accionante que se modificaran las metodologías para calcular los precios techo, puesto que se insiste las fórmulas continuan vigentes: Resoluciones CRA 720 de 2015 y 853 de 2018 y solamente operó la sustitución de un indicador por otro por disposición de la autoridad estadística.

Así las cosas, se realizó una actualización estadística que devenía de la decisión de la autoridad estadística en la materia y, por tanto, era necesario realizar el ajuste en la fórmula, pero por el hecho de un tercero, no de la CRA.

El índice modificado por el DANE, no por la CRA, forma parte del índice ICCP publicado por el DANE, el cual fue reemplazado por el índice ICOCIV publicado por la misma entidad. Además, el indicador para la actualización del CDF se explica a profundidad en los capítulos 2, 3 y 4 del documento de trabajo que acompaña la Resolución CRA 962 de 2024, el cual también incluye un estudio de impacto que desvirtúa la afectación a la libre competencia.

No podemos olvidar que la entidad encargada de la construcción, verificación, revisión y publicación de los índices utilizados como referencia para la actualización de las diferentes actividades que componen la prestación del servicio público de aseo es el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE con base en sus competencias y aplicando las metodologías recomendadas por la teoría económica. Los cambios metodológicos en cada una de sus publicaciones ya sea en cuanto a la composición de los índices (de precios, de costos o cualquier otro tipo), los años base utilizados o la decisión de reformular por completo su cálculo son decisiones propias de dicha entidad que no puede desconocer la CRA.

Con la Resolución CRA 962 de 2022, y conforme al ejemplo presentado en el documento de trabajo, se garantiza la debida recuperación de los costos incurridos por parte de los prestadores de la actividad de disposición final, como principio fundamental en la técnica regulatoria de precio techo.

Por último, con respecto a la Resolución CRA 962 de 2022, es necesario señalar que mi representada cumplió el procedimiento normativo, especialmente el artículo 2.2.2.30.6 del Decreto 1074 de 2015 que contiene las reglas aplicables para informar sobre un proyecto de acto administrativo; en el anexo 2 del documento de trabajo de la resolución que se estudia se diligenció el cuestionario de Abogacía de la Competencia (Resolución 44649 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio), en el que se constata que ninguna de las respuestas se respondió de manera afirmativa, considerando que la regulación no plantea restricción indebida de la competencia, por tanto la CRA no estaba obligada a remitir el proyecto a la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC-.

Por otra parte, en lo referente a la Resolución CRA 1001 de 2024, es importante señalar que en ejercicio de sus funciones regulatorias el día 31 de mayo de 2024 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico aprobó la expedición de la Resolución CRA 1000 de 2024 “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionados con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los periodos de facturación siguientes a marzo de 2024”.

Una vez aprobado el texto de la Resolución mencionada en el párrafo anterior, se procedió al trámite de revisión y firmas correspondientes, quedando publicada en el Diario Oficial N° 52.815 del 12 de julio de 2024 se publicó dicha resolución.

Ahora bien, teniendo en cuenta que no se habia regulado lo concerniente al periodo trascurrido entre el 31 de mayo y el 12 de julio de 2024, resultó necesario aclarar qué ocurre con los periodos de facturación siguientes a mayo y hasta julio de 2014, para garantizar seguridad jurídica a las personas prestadoras del servicio público de aseo, destinatarias de esta norma, permitiendo precisar cuál es el factor de productividad que deben aplicar estos periodos de facturación siguientes a mayo y hasta julio de 2024. Vale la pena señalar que esta aclaración es meramente formal y fue necesaria solo porque transcurrió un tiempo entre la fecha de aprobación de la Resolución CRA 1000 de 2024 y su publicación en el diario oficial lo cual demandó que se precisara partir de cuando se aplicaba la Resolución 1000 de 2024.

Obsérvese señora Magistrada que el mismo accionante reconoce que la Resolución CRA 1001 de 2024 "tan solo hizo una pequeña modificación al aclarar que el factor de productividad será cero (0) en los periodos de facturación de marzo a julio de 2024”, pero es importante aclarar que no fue la Resolución CRA 1001 la que modificó el artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionados con el factor de productividad del servicio público de aseo para el período de facturación siguiente a marzo de 2024, fue la Resolución CRA 1000 de 2024 la que tuvo ese efecto.

Tampoco es cierto que la Resolución CRA No. 1001 de 2024 modifica la metodología tarifaria aplicable a los prestadores del servicio público de aseo, afectando el valor máximo que pueden cobrar. Es una apreciación subjetiva del actor señalar que la Resolución CRA 1001 de 2024 limita la capacidad de los prestadores para competir en el mercado del servicio público de aseo al controlar e influir sobre los precios que se puede cobrar a los usuarios que carece de respaldo probatorio.

Tampoco puede sustentarse la suspensión provisional de la Resolución CRA 1001 de 2024 en un supuesto del actor carente de pruebas según el cual “puede derivar en pérdidas para los prestadores si son improductivos frente al umbral tasado por la CRA”; esta es una apreciación subjetiva que el demandante no demuestra y, por el contrario, mi representada sustentó adecuadamente que es posible recuperar los costos del servicio en condiciones que permiten aplicar los principios tarifarios adecuadamente, logrando un equilibrio entre la suficiencia y la eficiencia tarifaria, como se evidencia en el documento de trabajo de la Resolución CRA 1000 de 2024. Nuevamente se equivoca el accionante al señalar: “Por otra parte, se destaca que la Resolución No. 1001 de 2024 otorga un tratamiento diferenciado a unas empresas respecto de otras. Específicamente, se determinó que el factor de distribución del incremento de productividad entre prestadores del servicio público de aseo y usuarios sería del 50% para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que se incluyen en el anexo ⁵⁴ y del 95% para aquellas que no. De esta forma, dependiendo del área, los prestadores del servicio público de aseo podrían verse sujetos a factores de distribución de productividad diferentes y, por ende los precios que podrán cobrar a los usuarios podrán variar.”, pues es la Resolución CRA 1000 de 2024 la que señaló expresamente que el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dispone que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

Para dicho efecto, el numeral 87.1 consagra el criterio de eficiencia económica, el cual dispone que “Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia..." (negrilla fuera del texto original).

En ese mismo contexto el artículo 92 de la Ley 142 de 1994 señala que: “(.) al definir en las fórmulas los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean más eficientes. También podrán las comisiones, con el mismo propósito, corregir en las fórmulas los índices de precios aplicables a los costos y gastos de la empresa con un factor que mida los aumentos de productividad que se esperan en ella, y permitir que la fórmula distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de tales aumentos” (negrilla fuera del texto original)

De acuerdo con lo establecido en el artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, a partir del periodo de facturación posterior a marzo de 2021 el cálculo del incremento en productividad esperada (Xt-1) dependerá de dos factores: i) el factor de productividad (FP) que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; y ii) el factor de distribución (0) del incremento de productividad entre prestadores del servicio público de aseo y usuarios, el cual dependerá del reporte y certificación de la totalidad de información del ANEXO V de la Resolución CRA 942 de 2021, compilado en el numeral 6.3.2.6 del libro 6 sobre anexos parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021, al Sistema Único de Información (SUI) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), lo anterior, sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que para el efecto establezca dicha entidad en ejercicio de sus funciones.

En ese marco, que se encuentra plenamente vigente y no ha sido declarado nulo por la jurisdicción contencioso-administrativa, fue necesario en la Resolución CRA 1000 de 2024, no en la 1001 de 2014, como lo aprecia equivocadamente el accionante, adicionar los parágrafos 9 y 10 al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, relacionado con el Factor de Productividad para la vigencia 2024 y como se ha hecho en las anteriores, el cual quedará así: “Parágrafo 9. En el período de facturación siguiente a marzo y hasta mayo de 2024 la variable Factor de productividad (FP) será igual a cero (0). Parágrafo 10. En el período de facturación siguiente a mayo de 2024 la variable Factor de productividad (FP) será igual a 2.18%. Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que se relacionan en el ANEXO del numeral 6.3.2.9 de la presente resolución, el Factor de distribución (fr) será de 50%. Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que no se relacionen en dicho anexo, el Factor de distribución (fr) será de 95%. Para aquellas personas prestadoras que no reportaron información para alguno de los años 2021 o 2022, porque no se encontraban operando en el APS en ese(os) año(s), deberán aplicar un equivalente al 50% Las personas prestadoras deberán continuar reportando la información contenida en el numeral 6.3.2.5. del libro 6 parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021”

Lo anterior se justifica en que la distribución del factor BETA /? obedece a una decisión regulatoria de incentivos y desincentivos que se adoptó con fundamento en las facultades otorgadas a esta entidad por la Constitución y la ley; el BETA entendido como un criterio válido de distribución de la productividad entre empresas y usuarios tiene su fundamento normativo en los artículos 87.1 y 92 de la Ley 142 de 1994 cuando disponen que la CRA es competente para definir este factor y su distribución entre empresas y usuarios, para lo cual puede, en el marco precisamente de sus competencias y autonomía técnica, efectuar dicha distribución con el debido soporte como hasta el momento lo ha hecho, pero no puede entenderse la actividad regulatoria como una restricción a la libre competencia.

La regulación debe propender porque se incentive a las empresas para que reporten de manera oportuna información útil y necesaria para la entidad y para el sector de los servicios públicos domiciliarios en especial el servicio público de aseo, máxime cuando la falta de información ha sido un obstáculo para reconocer las eficiencias.

Ahora bien, mi representada dio aplicabilidad a las normas superiores teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2897 de 2010, compilado en el Decreto 1074 de 2015, y habiendo diligenciado el cuestionario correspondiente a la Resolución CRA 1000 de 2024 que para el efecto adoptó la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución No. 44649 del 25 de agosto de 2010, y se determinó que el contenido de la resolución referida no tiene incidencia sobre la libre competencia en los mercados, razón por la cual no fue puesto en conocimiento para efectos de la emisión del concepto de abogacía de la competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Tal y como se señala la demanda, por medio de la Resolución No. 44649 del 25 de agosto de 2010, la SIC expidió el cuestionario para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia de los proyectos de actos administrativos expedidos con fines regulatorios. Las autoridades que expidan un proyecto de regulación deberán responder dicho cuestionario y realizar alguna de las siguientes acciones:

Si la respuesta a cualquiera de las preguntas es positiva, la autoridad podrá modificar el proyecto de acto administrativo o considerar otras opciones regulatorias antes de enviarlo a la SIC.

En este escenario, si la autoridad considera que el proyecto final que encuentra más conveniente adoptar aún produce los efectos a que se refiere una o más de las preguntas del cuestionario, deberá remitirlo a la SIC.

Si la respuesta a la totalidad del cuestionario es negativa, podrá considerar que el proyecto de regulación no plantea una restricción indebida a la libre competencia y, en consecuencia, no deberá agotarse el trámite de abogacía de la competencia.

Para el caso que se estudia se adelantó el procedimiento exigido en el decreto 1074 de 2015 y la Resolución expedida por la SIC, esto se puede verificar en los respectivos documentos de trabajo donde se incorporó debidamente diligenciado el formulario para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia según sus respuestas todas negativas, el proyecto regulatorio no tiene incidencia sobre la competencia razón por la cual la norma permite al regulador no enviar el enviar el proyecto a la SIC por cuanto en estos eventos no deberá agotarse el trámite de abogacía de la competencia.

Ahora bien, para la resolución CRA 1001 de 2024 se debe tener en cuenta que no define el cálculo del factor de productividad ni su distribución entre empresas y usuarios, únicamente se limita a aclarar desde el punto de vista formal la aplicación en el tiempo del factor que ya se encontraba definido en la Resolución CRA 1000 de 2024, sobre el cual si se adelantó el trámite previsto en el decreto 1074.

B. LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL NO PUEDE ESTAR SUSTENTADA EN LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA

La solicitud de suspensión provisional no cumple con los requisitos establecidos por los artículos 229 y 231 del CPACA. Ello es así, pues el accionante sustentó parte de la petición de suspensión provisional de los actos demandados remitiéndose a la argumentación expuesta en la demanda (cargos primero, sexto y séptimo).

En ese contexto, es importante traer a colación que el Consejo de Estado ha sostenido de manera pacifica que, para que proceda la suspensión provisional, deben indicarse de forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado, y expresar claramente el concepto de su violación.

De ahí que no sea suficiente solicitar simplemente el decreto de la medida sin realizar el ejercicio de confrontación normativa que esta exige y remitirse al concepto de violación de la demanda, tal y como se observa en el auto del 21 de octubre de 2013, con ponencia del Consejero Guillermo Vargas Ayala, expedido en el proceso con radicado número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el que se indicó:

“En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capítulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.”. (resaltado fuera de texto)

De lo anterior es posible colegir que la solicitud de suspensión de los efectos de un acto administrativo debe estar respaldada por razones específicas e independientes, que en el escrito del accionante no se avizoran, lo cual resulta argumento suficiente para desestimar la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.

Dentro de estas razones se requiere una argumentación que explique de manera suficiente la necesidad de la medida y la imposibilidad o perjuicio de esperar hasta la emisión de la sentencia. Y ello es así, pues la suspensión provisional no es sentencia, y ni siquiera constituye prejuzgamiento, de donde se deduce claramente que el propósito que busca la figura es distinto, como lo es motivar el pronunciamiento a partir de las razones por las cuales deben suspenderse los efectos del acto mientras se surte el procedimiento, lo que difiere de lo que se pretende con los argumentos que la demanda trae para procurar sentencia favorable.

También el Consejo de Estado ha señalado que lo contrario, “examinar el concepto de violación expuesto en la demanda en este estadio procesal sería equivalente a evaluar de fondo la legalidad del acto demandado, cuestión que escapa del alcance de la presente providencia, ya que es un asunto que la Sala deberá abordar en el momento oportuno al pronunciarse en la sentencia.”^[2]

Por ende, solicito no acceder a la petición de remisión a los argumentos expuestos por el actor en el concepto de violación de la demanda y, por tanto, negar la solicitud de suspensión provisional por falta de argumentación suficiente para decretar la medida.

C. LAS RESOLUCIONES ATACADAS NO DEBEN SER SOMETIDAS AL CONCEPTO PREVIO DE LA SIC

Según el texto "La protección constitucional de la rivalidad en el mercado como interés de las actuaciones administrativas en materia económica", del autor Aníbal Álzate en relación con los eventos en los cuales un proyecto regulatorio debería someterse al concepto previo de la SIC: "El procedimiento de abogacía de la competencia consiste en un deber para las autoridades de regulación de solicitar a la sic concepto con relación a los proyectos de actos administrativos de contenido general que pretendan expedir y que puedan tener incidencia sobre la libre competencia. Se trata precisamente de aquellas regulaciones que, con independencia del fin constitucional o legal que persigan, puedan tener como objeto o como efecto limitar el número o la variedad de competidores en uno o en varios mercados relevantes; o aquellas que imponen conductas a las empresas o a los consumidores o que modifican las condiciones en las cuales son exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o por un acto administrativo; y que tengan como resultado una disminución de la capacidad de las empresas para competir o que restrinja la libre elección o la información disponible para los consumidores215".

Ninguno de estos eventos se configura para las resoluciones atacadas que se han expedido para incluir el nuevo índice de actualización establecido por el DANE, y que determinan el cálculo del factor de productividad y su distribución entre empresas y usuarios que deben aplicar todas las empresas prestadoras del servicio público de aseo, sin hacer ningún tipo de distingo entre ellas; el índice, cálculo y aplicación de la distribución corresponde a la empresa y este no está generando ningún tipo de barrera regulatoria para que pueda acceder al mercado (de hecho si está sujeto a la regulación es porque ya está en ese mercado) o continuar en el mercado del servicio público de aseo, no se está otorgando un derecho exclusivo o un beneficio únicamente a una empresa sobre otra o a la inversa, la regulación es de carácter general y se debe aplicar en igualdad de condiciones.

No se advierte cómo, ni el demandante lo demuestra, el índice incluido y/o el factor de productividad pueda limitar o restringir el número de competidores en el mercado o modificar condiciones previamente establecidas a los actores del mercado de aseo, tampoco se observa que tenga por efecto reducir la capacidad de una empresa para participar en el mercado, ya que se trata simplemente de incluir un índice establecido por el DANE y/o definir un cálculo a partir de los resultados reales y actuales del mismo mercado para que pueda ser distribuido atendiendo criterios legales ya establecidos los cuales aplican para todos los competidores (personas prestadoras) por igual sin establecer distinciones, como equivocadamente lo afirma el accionante.

En este contexto, con la inclusión del nuevo índice de actualización para el costo de disposición final y/o con la aclaración de la aplicación del factor de productividad para los periodos de facturación siguientes a mayo y hasta julio de 2024, y/o con la adopción de un indicador de productividad no habría afectación a la competencia entre empresas dado que son disposiciones regulatorias que deben ser adoptadas por todas las empresas que prestan el servicio público de aseo en el ámbito de la Resolución CRA 720 de 2015, por lo cual no genera ventajas ni tratos diferenciales a quienes hacen parte de ese mercado en competencia, manteniendo las mismas condiciones de los prestadores en el marco de una libre competencia.

Adicionalmente, El servicio público de aseo, prestado en el marco de la Resolución 720 de 2015 es regulado a partir de la metodología regulatoria de precio techo o Price cap, el cual indica que hay un precio máximo que el prestador puede cobrar. Si los costos de un prestador conducen a un precio por encima de ese precio máximo, igualmente no podrá cobrar el precio techo establecido, con lo cual esta metodología tiene como propósito que los prestadores estén incentivados a una gestión eficiente que mantenga los costos por debajo del precio techo.

La metodología regulatoria indica también que el factor de productividad lo que busca es indicar cuál es esa diferencia entre el techo y los costos reales, es decir, identifica el margen de ganancia entre el precio y sus costos reales. Al identificar cuál es la diferencia entre el techo y los costos reales del prestador, la disposición del articulo 87.1 de la ley 142 de 1994 establece que esa “ganancia” debe ser repartida entre el usuario y el prestador.

De lo anterior, se tiene que ni la inclusión del nuevo índice de actualización para el costo de disposición final, ni la aclaración de la aplicación del factor de productividad para los periodos de facturación siguientes a mayo y hasta julio de 2024, afectan la competencia entre empresas a quienes se aplica indistintamente.

Por otra parte, el accionante trae a colación unos conceptos solicitados a la SIC por la CRA, pero es necesario enfatizar que están referidos a actuaciones disimiles, incluso de otras comisiones (CREG), con fundamentos de hecho y de derecho diferentes, por lo cual consideramos que equiparar los conceptos allegados con las resoluciones que se atacan resulta desacertado y, por el contrario, lo que prueba es que la CRA siempre ha sido juiciosa en el estudio de sus proyectos regulatorios para cuando de ser procedente se solicite el análisis por parte de esa entidad, lo cual, en el caso que se estudia no aplica para una posible afectación de la libre competencia en temas del factor de productividad.

Revisados los conceptos de abogacía solicitados en ocasiones anteriores allegados por la accionante, se encuentra que están referidos a marcos tarifarios los cuales introducen formulas tarifarias para calcular los costos de la prestación de los servicios públicos en los cuales se establecen criterios diferenciales para la determinación de dichos costos de acuerdo con el tamaño de las empresas y el número de suscriptores que atienden.

Los anteriores, difieren de las resoluciones atacadas (CRA 962 de 2022, 1000 y 1001 de 2024) puesto que no se establecen fórmulas para determinar los costos de la prestación del servicio, sino que se incluye el nuevo índice de actualización para el costo de disposición final, de tal manera que se concilia el factor de actualización de los costos de disposición final, con el nuevo índice de actualización establecido por el DANE, para el caso de la primera; y se define un factor de productividad para todos los prestadores (sin diferenciación alguna) a partir de un cálculo que tiene en cuenta la aplicación de teorías económicas que miden el comportamiento de productividad de un sector para las últimas.

Por lo anterior, tratar de comparar las resoluciones que establecen los marcos tarifarios con las resoluciones que incluyen un nuevo índice de actualización establecido por el DANE, o con la que aclara la aplicación del factor de productividad para los periodos de facturación siguientes a mayo y hasta julio de 2024 no es pertinente, legal, ni adecuado, se trata de un error de interpretación subjetivo.

Históricamente mi representada ha diligenciado el cuestionario para todos estos actos administrativos demandados arrojando negativo para concepto de la SIC a partir del diligenciamiento del formulario sobre abogacía de la competencia lo cual se encuentra debidamente sustentado en los respectivos considerandos de los actos administrativos y los correspondientes documentos de trabajo; además consideramos pertinente señalar que la comisión actúa como órgano colegiado, razón por la cual los análisis y estudios cuentan con un estudio técnico riguroso que han descartado años atrás la posible afectación a la libre competencia.

Se equivoca el accionante al señalar que las resoluciones atacadas modifican las metodologías tarifarias, la Resolución CRA 962 de 2022 claramente señala en los considerandos:

“Que esta Comisión de Regulación expidió las metodologías tarifarias a las que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas (Resolución CRA 720 de 2015), y aquellas que atiendan en municipios de hasta 5000 suscriptores (Resolución CRA 853 de 2018), metodologías compiladas en el Título 2, Parte 3 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 y Título 5, de la Parte 3 del Libro 5, respectivamente;

Que dichos marcos tarifarios para el servicio público de aseo determinan los índices de precios mediante los cuales las personas prestadoras pueden actualizar los costos de cada una de las actividades del servicio y por ende las tarifas que cobran a sus usuarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994 para de esta forma ajustar las variaciones de los precios en los insumos incluidos en la prestación de dicho servicio que considera el índice en cuestión.

Que para el caso del Costo de Disposición Final por suscriptor (CDF), las disposiciones regulatorias aplicables a los prestadores del servicio público de aseo, contenidas en los artículos 5.3.2.2.8.2 y 5.3.6.7.9.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, establecen que dicho costo se actualizará de acuerdo con la evolución del índice del grupo de obras de explanación (IOExp), que hace parte del Índice de Costos de Construcción Pesada (ICCP) publicado por el DANE;

Que mediante radicado CRA 2020-321-011299-2 del 30 de noviembre de 2020, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE informó a esta Comisión, que a partir del primer trimestre de 2021 se publicaría un nuevo índice de costos que permite deflactar o indexar los valores monetarios relacionados con la construcción civil, denominado inicialmente como “deflactor de Índice de Producción de Obras Civiles - IPOC”.

Que posteriormente, dicho deflactor fue denominado Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles -ICOCIV- el cual fue publicado por primera vez en el mes de enero de 2021 en la página web del DANE[1] Este fue creado con el fin de reemplazar el Ín dice de Costos de Construcción Pesada (ICCP), y será el único indicador oficial de las variaciones de precios de los insumos de las obras civiles en Colombia a partir del mes de enero de 2022[2]

Que una vez analizado el ICOCIV y sus desagregaciones, se tiene que la correspondiente a Obras Ambientales hace referencia al comportamiento de los costos de los bienes y servicios requeridos para la construcción de Rellenos Sanitarios y por tanto se encuentra que el mismo corresponde al índice que mejor reemplaza al Ín dice del grupo de obras de explanación (IOExp) como factor de actualización para el CDF;

Que por lo anterior se encuentra necesario realizar una modificación en los artículos 5.3.2.2.8.2 y 5.3.6.7.9.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, para incluir este nuevo índice de actualización para el costo de disposición final, de tal manera que se concilie el factor de actualización de los costos de disposición fin a l, con el nuevo ín dice de actualización establecido por el DANE, como quiera que en enero de 2022 dicha entidad publicará por última vez los resultados del Índice de Costos de Construcción Pesada -ICCP-[3] correspondientes al periodo de referencia de diciembre de 2021 y el mismo será reemplazado por el Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles - ICOCIV;

Que de esta forma, resulta necesario garantizar que las personas prestadoras que operan rellenos sanitarios incluidos en el ámbito de aplicación de los Títulos 2 y 5 de la Parte 3 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021, cuenten con un índice de precios que permita la actualización del costo de dicha actividad de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, para que la misma refleje el comportamiento de los costos remunerados en términos de inflación;

Que adicionalmente, en el numeral 2 del artículo 5.3.6.7.9.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 se encuentra la ecuación denominada “Factor de Actualización del Costo de comercialización y del Costo de Tratamiento de Lixiviados”, sin embargo, por un error formal no se hace alusión al Costo de Tratamiento;

Que de acuerdo con el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, se hace necesario corregir el error formal contenido en el artículo 5.3.6.7.9.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, en el sentido de incluir en la denominación de la ecuación del numeral 2 el Costo de Tratamiento, teniendo en cuenta que el factor resultante aplica, de igual forma, para el referido costo;”

Por su parte, la Resolución CRA 1001 de 204 señala en su parte motiva:

“Que el presente acto administrativo no requiere ser publicado para participación ciudadana en virtud de lo establecido en el numeral 2 del artículo 1.16.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 toda vez que tiene por objeto únicamente aclarar la aplicación del factor del factor de productividad para los periodos de facturación siguientes a mayo y hasta julio de 2024, con respecto al contenido de la Resolución CRA 1000 de 2024, con el fin de garantizar un mejor entendimiento sin que se afecte el contenido de alguna fórmula tarifaria ni el factor de productividad aplicable durante el año 2024.”

De lo transcrito, es posible concluir que tal y como se expresa en el documento de trabajo de la Resolución CRA 962 de 2022^[3], debido a que en enero de 2022 el DANE publicó por última vez los resultados del Índice de Costos de Construcción Pesada -ICCP- correspondientes al periodo de referencia de diciembre de 2021 y el mismo fue reemplazado por el Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles - ICOCIV, se hace necesario realizar las modificaciones a las que haya lugar en las metodologías tarifarias vigentes para el servicio público de aseo, para acoger este nuevo índice como factor de actualización para el Costo de Disposición Final, y de esta forma garantizar que todas las personas prestadoras que operan rellenos sanitarios incluidos en el ámbito de aplicación del Título 2 de la Parte 3 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 y las incluidas en el Capítulo 7 del Título 5 de la Parte 3 del Libro 5 de la resolución ibídem, cuenten con un índice de precios que permita la actualización de la tarifa de dicha actividad de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, para que la misma refleje el comportamiento de los costos remunerados en términos de la inflación.

Ahora bien, en lo que respecta a la Resolución CRA 1001 de 2024^[4], también como se expresa en el documento de trabajo, esta tuvo como propósito garantizar la seguridad jurídica a todas las personas prestadoras del servicio público de aseo, permitiendo precisar cuál es el factor de productividad que debían aplicar en los periodos de facturación siguientes a mayo y hasta julio de 2024.

Es claro que la CRA cumplió con el diligenciamiento de los cuestionarios en las resoluciones CRA 962 de 2022 y 1000 de 2024, arrojando que no era necesario remitir a la SIC, como se observa en la siguiente gráfica:

RESOLUCION DEMANDADA	DILIGENCIAMIENTO FORMULARIO
962 de 2022	Anexo 2 documento de trabajo página 31
1000 de 2024	Anexo 2 documento de trabajo página 44

En lo que respecta a la Resolución CRA 1001 de 2024 se advierte que el accionante la confunde con la 1000 de 2024 y hace alusión a considerandos y artículos de la referida resolución como se indicó atrás, la 1001 sólo aclaró “En el período de facturación siguiente a marzo y hasta julio de 2024 la variable Factor de productividad (FP) será igual a cero (0).”, no modificó la beta como lo afirma la accionante.

Ahora bien, la resolución CRA 1001 de 2024 no define el cálculo del factor de productividad ni su distribución entre empresas y usuarios, únicamente se limita a aclarar desde el punto de vista formal la aplicación en el tiempo del factor que ya se encontraba definido en la Resolución CRA 1000 de 2024.

D. IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR INEXISTENCIA DE REQUISITOS LEGALES.

El artículo 229 del CPACA establece la procedencia de las medidas cautelares en los siguientes términos:

'"(...) En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.”. (Negrillas por fuera del texto original).

Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 del CPACA prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, así:

“ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

(...)

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

(...)"

En cuanto al alcance de esta medida cautelar, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de mayo de 2015, proferida dentro del Expediente No. 47605, se pronunció en el siguiente sentido:

“La suspensión provisional es una medida cautelar que busca suspender los efectos jurídicos generados por la fuerza ejecutoria y ejecutiva que revisten al acto administrativo que se demanda, y tiene por objeto velar por la “protección de los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con los efectos del acto o los actos administrativos cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona”.

Ahora bien, dicha medida procede '"(...) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”, tal y como lo prevé el artículo 231 del CPACA y como lo reiteró el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de abril de 2014, proferida dentro del Expediente No. 201400360-00^[5]

Sobre esta base, se concluye que la procedencia de la medida cautelar solicitada está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado, presupuestos estos que no se encuentran configurados y que procedo a desvirtuar, así:

1. Inexistencia de la violación del ordenamiento jurídico:

Los argumentos expuestos por el accionante no permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; por el contrario, los actos administrativos expedidos por mi representada y hoy cuestionados por la parte demandante, se encuentran fundamentados en argumentos fácticos y jurídicos que sustentan las disposiciones allí previstas.

Igualmente, el acto en cuestión estuvo precedido de los análisis técnicos y jurídicos respecto de su legalidad, viabilidad y operatividad en el sector y, para su expedición se surtió la respectiva evaluación y cuestionario de la abogacía de la competencia, respetando las normas superiores que permitió adecuar el proyecto al comportamiento del mercado, al funcionamiento de la prestación del servicio público de aseo y a las necesidades, derechos y obligaciones tanto de las personas prestadoras como de los usuarios; además, se expidió con observancia de los artículos 365 y 370 de la Constitución Política que propenden por una prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional y, de la totalidad de los criterios del régimen tarifario contenidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, desvirtuando una posible restricción a la libre competencia.

Por lo tanto, confrontados los actos administrativos expedidos por la CRA con las normas superiores que se alegan como vulneradas, no se encuentra violación alguna, tampoco existen pruebas que permitan deducir trasgresión del ordenamiento jurídico superior, como lo alega la parte accionante, por el contario se observa que el accionante confunde la Resolución CRA 1000 y la 1001 de 2024, adjudicando a ésta última cambios que no fueron introducidos en la misma.

A lo anterior se suma el cumplimiento de la delegación a esta Comisión de Regulación de la función Presidencial de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, conforme lo prevé el Decreto 1524 de 1994; así mismo, las resoluciones demandadas resultan concordantes con lo dispuesto en las normas superiores.

Así las cosas, la solicitud de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones CRA 962 de 2022 y 1001 de 2014 resulta gravoso para el sector si se tiene en cuenta que mi representada cumplió a cabalidad sus funciones, las cuales tiene como fin motivos de interés social y el propósito de que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante, máxime tratándose del servicio público de aseo, con las implicaciones que genera en la comunidad en general.

Obsérvese Señora Consejera que no podemos desconocer que la prestación del servicio público de aseo está transitando una senda de cambios, bajo este contexto, la CRA evidenció la necesidad de actualizar los indicadores conforme lo señalado por la autoridad competente y fijar un parámetro para capturar los aumentos de productividad esperados en función de los efectos y perspectivas de crecimiento de la economía para el periodo 2024-2025. Todo enmarcado en las normas superiores.

En ese sentido, en el caso nos ocupa, se evidencia que acceder a la medida cautelar no generaría beneficio alguno y, por el contrario, sí representaría la alteración del sector de servicios públicos frente a la importancia de las Resoluciones CRA 962 de 2022, 1000 y 1001 de 2024 para incluir el nuevo índice de actualización para el costo de disposición final; y aclarar qué ocurre con los periodos de facturación siguientes a mayo y hasta julio de 2014, permitiendo precisar cuál es el factor de productividad que deben aplicar estos periodos de facturación, pues implicaría generar un caos bajo la incertidumbre de cuál es el índice a utilizar para el costo de disposición final y qué ocurre con los periodos de facturación de mayo a julio de 2024 respecto del factor de productividad.

En ese sentido, no se cumple la exigencia mínima de que la parte interesada brinde los elementos justificativos ciertos, pertinentes y suficientes para que sea decretada la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y, revisada la solicitud de medida cautelar se encuentra que se trata de apreciaciones subjetivas, sin pruebas, ni estudios técnicos, motivadas en un interés particular y en una suposición de restricción a la libre competencia alejada de la literalidad de la norma y del análisis integral de las normas aplicables, por ende, se solicita no acceder a la misma.

2. La legalidad está protegida con las Resoluciones CRA 962 de 2022 y 1001 de 2024:

La parte accionante no justifica en la solicitud de suspensión provisional la necesidad inminente de la medida, o que los efectos de la sentencia serían nugatorios, esto es, "(...) que la decisión no pueda aguardar a las subsiguientes etapas procesales, puesto que ello originaría perjuicios a quien solicita su decreto”, como lo exige la norma, ya hay efectos ya se produjeron y sería más gravoso decretar la medida.

Obsérvese que el accionante fundamenta la medida cautelar en lo que considera no se tuvo en cuenta o desatendió la CRA, desarticulando frases de los artículos que cita y descontextualizándolos del marco jurídico aplicable al sector de servicios públicos, pues al parecer no está de acuerdo con los indicadores que se tuvieron en cuenta, además de ser una posición subjetiva, carente de sustento y pruebas, desconoce que en la solicitud de suspensión provisional no solo basta con “citar” y comparar” gráficamente la norma demandada, y la presunta norma superior vulnerada, en cuanto, de su confrontación no se evidencia, siquiera sumariamente, la manifiesta contradicción.

En este orden de ideas, solicito a la Honorable Consejera Sustanciadora no decretar la medida de suspensión provisional de los efectos de la Resolución CRA 962 de 2022 y 1001 de 2024 de 2023, en tanto la misma no demuestra la violación a normas de orden superior o la imperiosa intervención inmediata del Consejo de Estado, vía decreto de medida cautelar, pues, por su naturaleza misma se constituye en un mecanismo expedito y extraordinario no en un insumo que pueda ser invocado subjetivamente por el accionante con el fin de pretermitir, de forma inocua, el agotamiento de las etapas procesales propias del medio de control que permitirán tomar una decisión en derecho, máxime cuando se sustenta en la totalidad de los argumentos expuestos en el texto de la demanda.

Así mismo, el Consejo de Estado^[6] ha precisado el alcance de los presupuestos contemplados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido que la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos, exige al juez verificar la concurrencia de tres elementos: la apariencia de buen derecho, el perjuicio de la mora y la ponderación de intereses.

Según el alto tribunal, la apariencia de buen derecho se configura cuando luego de una apreciación provisional, basada en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, se evidencia la posible existencia de un derecho. Por su parte, el perjuicio de la mora se refiere a la demostración de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho^[7] en otras palabras, la necesidad de urgencia de la medida cautelar o el peligro derivado de su no adopción. Sumado a esto, el juzgador debe realizar un estudio de ponderación, que incluya el análisis, en estricto sentido, de idoneidad, necesidad y proporcionalidad^[8].

Descendiendo al caso concreto, se resalta que los fundamentos de la solicitud de la medida cautelar no logran desvirtuar la presunción de constitucionalidad y legalidad de la que gozan las resoluciones atacadas, pero la mera confrontación entre estos mandatos no resulta ostensible vulneración alguna, se vale de posiciones subjetivas.

Tampoco se encuentra que se cause un perjuicio irremediable, pues se insiste, la norma demandada se encuentra acorde con el marco legal aplicable en los asuntos relacionados con el requerimiento regulatorio, y no hay restricción de la libre competencia.

Finalmente, ninguno de estos requisitos fue debida y suficientemente argumentados y justificados por el accionante.

E. COMPETENCIA DE LA CRA.

Por otra parte, es importante resaltar que el fundamento normativo de la potestad regulatoria de la CRA en materia del servicio público de agua potable y saneamiento básico se encuentra consignado en el parágrafo del artículo 69 la Ley 142 de 1994, en donde el legislador señaló expresamente que cada comisión tiene competencia "para regular el servicio público respectivo", lo anterior, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 69. ORGANIZACIÓN Y NATURALEZA. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes comisiones de regulación:

69.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

PARÁGRAFO. Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo.”

Es importante señalar que la competencia para “regular el servicio público” mencionada en dicho parágrafo, debe ser interpretada a la luz de lo establecido en el artículo 14 numeral 18 del mismo estatuto debiéndose aplicar el criterio de unidad normativa entre dichas disposiciones, en la medida en que alff se consignan las definiciones que deben ser observadas por los operadores jurídicos tanto para la interpretación como para la aplicación de la Ley 142 de 1994, veamos:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...)

14.18. REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.”

En virtud de lo anterior, es posible concluir que las Comisiones de Regulación y entre ellas, la CRA, tienen la facultad de expedir normas ya sean generales o particulares para fijar los parámetros a los que deben someterse los prestadores de servicios públicos domiciliarios con la finalidad de que cumplan con “las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

Ahora bien, el Consejo de Estado se ha ocupado de delimitar las competencias de la CRA desde el punto de vista positivo y negativo^[9] bajo este contexto, es evidente que la competencia regulatoria debe estar orientada a la consecución de unas finalidades específicas, que son las que a su vez determinan el ejercicio legítimo de dicha potestad.

Frente a este punto consideramos que la regulación de los aspectos generales que podrán tener en cuenta las personas prestadoras del servicio público domiciliario de aseo incluye el tema que nos ocupa factor de productividad y su optimización con base en los criterios establecidos por la norma.

Por otra parte, de conformidad con el Decreto 2882 de 2007, artículo 2 ^[10], la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, es una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, con autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita actualmente al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, ya que el artículo 11 de la Ley 1444 de 2011 dispuso escindir el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y el artículo 14 ídem creó el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En este sentido, el Decreto 3571 de 2011 “Por el cual se establecen los objetivos, estructura, funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y se integra el Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio”, en su artículo 3 ^[11], señala a la CRA como una Unidad Administrativa Especial, adscrita a dicho Ministerio, sin personería jurídica.

En este punto, consideramos pertinente señalar que de conformidad con el Decreto 2728 del 27 de diciembre de 2012^[12], artículo 1o, la CRA se integra, así:

“Artículo 1o. Modifíquese el artículo 1o del Decreto número 2474 de 1999, el cual quedará así:

Artículo 1o. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, estará integrada de la siguiente manera:

a) El Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, quien la presidirá;

b) El Ministro de Salud y Protección Social;

c) El Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible;

d) El Director del Departamento Nacional de Planeación;

e) Cuatro (4) expertos de dedicación exclusiva nombrados por el Presidente de la República para períodos fijos de cuatro (4) años, no sometidos a las reglas de carrera administrativa.

El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios o su delegado, quien asistirá a las reuniones con voz pero sin voto.

El Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, solo podrá delegar en el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico.”

Es decir, el carácter técnico de la CRA, nos permite afirmar que mi representada estableció señales regulatorias en las resoluciones CRA 962 de 2022, 1000 y 1001 de 2024, acatándolas normas sobre abogacía de la competencia.

IV. PETICIÓN

Se solicita respetuosamente señora Magistrada, no acceder a decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones CRA 962 de 2022 y 1001 de 2024, en tanto no se han demostrado los elementos suficientes para que la misma sea procedente, ni se ha acreditado la violación de las normas de orden superior con la expedición de esta; los argumentos relacionados con la restricción a la libre competencia no están llamados a prosperar.

De igual forma, se reitera los efectos jurídicos de las resoluciones atacadas se vienen cumpliendo, no se puede deducir que, por el hecho de no acceder a la solicitud de suspensión provisional, los efectos de la sentencia podrían resultar nugatorios.

V. ANEXOS

Se anexan los siguientes documentos:

Copia de las Resoluciones CRA 962 de 2022; 1000 y 1001 de 2024 y sus documentos de trabajo, que dan cuenta de la legalidad de la actuación surtida por mi representada

Cordialmente,

Cualquier inquietud será atendida por la funcionaria Maryluz Muñoz De la Victoria correo mamunoz@cra.gov.co

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Resolución CRA 720 de 2015 “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones.”

Resolución CRA 853 de 2018 “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones.”

2. Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 4 de julio de 2024. Radicación núm.: 11001 03 24 000 2023 00298 00. Actor: Cristian Yesid Vargas Jerez

3. Por la cual se modifican los artículos 5.3.2.2.8.2 y 5.3.6.7.9.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 y se corrige este último, sobre el Factor de Actualización de Costos para la actividad de disposición final en el servicio público de aseo.

4. Por la cual se modifica el artículo primero de la Resolución CRA 1000 de 2024, que adicionó unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, relacionados con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los periodos de facturación siguientes a marzo de 2024

5. Concordante con las sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, 27 de junio de 2018, Rad. No.: 11001-03-24-000-2017-00075-00, Actor: DIEGO ALEJANDRO SOLANO VARGAS.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 7 de mayo de 2018, REF: Expediente nro. 11001-0324000-2016-00291-00, Medio de control: Nulidad, Actor: JAIME HERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

6. Consejo de Estado, Sección Primera. Auto 11001032400020140044700 y 11001032400020130065000, abr. 24/19, y, Auto 11001032400020200034200, ago. 13/21, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

Consejo de Estado. Auto 11001031500020140379900.

7. Consejo de Estado, Sala Plena. Auto 11001031500020140379900, mar. 17/15, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

8. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto 11001032600020150002200 (53057), mayo. 13/15, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Este fallo indica que, en la determinación de una medida cautelar, el juez debe tener en cuenta valoraciones fácticas referentes a los medios de acción a ser seleccionados, lo que implica analizar que aquella sea adecuada para afrontar la amenaza al derecho afectado (idoneidad), y sea la menos lesiva de la competencia propia de la administración pública (necesidad), además, de determinar, de manera doble, el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (ponderación).

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 30 de abril de 2009. Expediente 1100103-24-000-2004-00123-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. La Corte Constitucional en sentencia C-150 de 2003 de 25 de febrero de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa entendió que la “(...) regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. La función de regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades”

10. “Artículo 2o. Naturaleza jurídica. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, creada por la Ley 142 de 1994 es una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrolo Territorial, con autonomía administrativa, técnica y patrimonial.”

11. “Artículo 3o. Integración del Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio. El Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio está integrado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y las siguientes entidades adscritas y vinculadas: Entidades Adscritas:

1.1 Unidad Administrativa Especial sin Personería Jurídica

1.1.1 Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA)

1.2 Establecimiento Público:

1.2.1 Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) (...)”

12. “por el cual se modifica el artículo 1o del Decreto número 2474 de 1999”