CONCEPTO 216 DE 2022

(mayo 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) como técnico de apoyo del ACUEDUCTO (…) del departamento de (…) que abastece a 8 veredas de dichos municipios, solicitó asesoría, información, documentos y requisitos para conformar o legalizar dicha empresa prestadora de servicio público.” (sic)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución 2115 del 2007^[6]

Resolución 330 de 2017^[7]

Resolución SSPD 20181000120515 de 2018^[8]

CONSIDERACIONES

Previo a atender las inquietudes planteadas, y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso aclarar que, en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto. En este sentido, el concepto que se emite constituye una orientación que no compromete la responsabilidad de la Superintendencia, ni tiene carácter obligatorio ni vinculante, pues se expide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) libertad de entrada; (ii) empresas de servicios públicos domiciliarios; (iii) obligaciones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios; y (iv) prestación del servicio público domiciliario de acueducto.

(i) Libertad de entrada y libre competencia.

Es de señalar inicialmente que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares” (art. 365), sin que para ello se requiera la celebración de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador, toda vez que el constituyente determinó que la participación en la prestación de estos servicios, se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que, además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los servicios aludidos.

Este principio de libertad de entrada fue desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”.

En este sentido y conforme con lo indicado, la regla general es que quien se constituya como prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar la forma asociativa escogida o su naturaleza, puede prestar estos servicios o las actividades complementarias a los mismos, siempre y cuando estos se encuentren incluidos en su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional, sin que para ello requiera de algún título habilitante otorgado por el ente territorial en el cual vaya a prestar el servicio o por esta Superintendencia que lo faculte para el efecto. De esta forma, los requisitos de constitución dependerán de la forma organizativa escogida.

En efecto, el principio de libertad de entrada consiste en permitir que los prestadores debidamente constituidos y organizados, esto es, que hayan atendido las previsiones legales establecidas para su conformación, según cada caso, puedan desarrollar su objeto social, sin que para ello sea necesaria la expedición de algún título expedido por las autoridades administrativas que las faculte para hacerlo, es decir, que con su aplicación se pretende que en el régimen de competencia de estos servicios, no existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos, que entorpezcan el ingreso de nuevos agentes prestadores.

Sin embargo, como bien lo establece el referido artículo 22, estos prestadores constituidos y organizados en debida forma, para poder operar, es decir, para poder iniciar la prestación de estos servicios, deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias a que hacen referencia los artículos 25 y 26 de la ley en cita, dependiendo de la naturaleza de los servicios y/o actividades que vaya a desarrollar, disposiciones que sobre el particular señalan:

“Artículo 25. Concesiones y Permisos Ambientales y Sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Así mismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes.”

“Artículo 26. Permisos Municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competencias para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia” (Negrilla fuera del texto)

Del contenido de estas disposiciones es dable colegir, que será competente cada una de las autoridades señaladas en las mismas, para indicar cuales son los permisos, licencias y/o concesiones que deben obtener los prestadores, antes de poder dar inicio a la prestación del servicio o a la actividad complementaria pertinente, motivo por el cual, este es un aspecto que escapa de la órbita competencial de esta Superintendencia.

(ii) Empresas de servicios públicos domiciliarios.

En desarrollo de los preceptos constitucionales antes mencionados, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 15, determinó las diferentes clases de personas que pueden prestar servicios públicos, de la siguiente forma:

“Artículo 15. Personas que prestan Servicios Públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.

En cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, esto es, las señaladas en el numeral 1° del artículo 15 referido, es preciso indicar que, conforme lo dispone el artículo 17 ibídem, “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”, lo que significa, que en el evento de que se quiera constituir un prestador de estos servicios, bajo la modalidad de Empresa de Servicios Públicos, esta deberá conformarse bajo la forma societaria de una Sociedad Anónima, de una Sociedad en Comandita por Acciones, o de una Sociedad por Acciones Simplificada, ya que la legislación vigente así las tipifica.

Con respecto a la conformación de un prestador bajo esta forma societaria, el artículo 14 de la ley en cita, señala que estas empresas, dependiendo del capital que las conforma, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

En este orden de ideas, es claro que la naturaleza jurídica de estos prestadores se determina tanto por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, como por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten. En todo caso, el régimen jurídico aplicable, por regla general, es el descrito en el artículo 19 de la citada Ley 142; y, en lo no previsto en este, se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas. Veamos:

“Artículo 19. Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios Públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P."

19.2. La duración podrá ser indefinida.

19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.

19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851 853 855 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.

19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.

19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.

19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.

19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.

19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.

19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.

19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 <sic> del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.

19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.

19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.

19.14. (Numeral INEXEQUIBLE - Sentencia C-242-97del 20 de mayo de 1997, corregida mediante Auto del 10 de julio de 1997).

19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.

19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados”. (Subrayas fuera del texto)

Cabe precisar que, si la forma societaria escogida para la prestación de estos servicios es la de una Sociedad por Acciones Simplificada, se deberán aplicar de forma prevalente las disposiciones correspondientes a este tipo de sociedades, las cuales se encuentran consagradas en la Ley 1258 de 2008, cuyo contenido se aplica de manera integral, es decir, que se deben tener en cuenta a la hora de crear o constituir una sociedad de esta naturaleza, todos aquellos requisitos y reglas allí determinados.

Por su parte, el artículo 20 de la ley en cita, establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores, de acuerdo con reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución. De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones, conforme al artículo 17 de la Ley 142 citada.

Finalmente es importante precisar que, una vez constituidos en debida forma, será necesario, previo al inicio de la prestación del servicio o de la ejecución de la actividad correspondiente, obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de dichas actividades. De igual forma, iniciada la prestación del servicio o de la actividad, deberán informar de tal circunstancia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en atención a lo dispuesto en el artículo 11.8 de la citada ley, así como dar cumplimiento a todas las demás obligaciones, que por tal hecho se generan, como brevemente lo veremos a continuación.

(iii) Obligaciones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En el presente capítulo, se efectuará una corta indicación –ilustrativa mas no taxativa- de las obligaciones más importantes que, por el hecho de constituirse como prestadores de servicios públicos domiciliarios, surgen para quienes se conforman con tal propósito, y en efecto realizan tales actividades.

3.1. Inscripción en el RUPs y cargue de información en el SUI.

Como se indicó, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, los prestadores tienen el deber de informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superservicios, con el propósito de que puedan cumplir sus funciones, información que en lo que respecta a la Superservicios, se materializa con la inscripción en el RUPs.

En efecto, una vez los prestadores inician la operación de los servicios a su cargo, e informan de ello a dichas entidades, deben proceder a inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, obligación que surge de la función contenida en el numeral 79.9 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que establece que se encuentra a cargo de esta Superintendencia, “mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos”.

Por su parte, el artículo 53 de la Ley 142 de 1994 determina que, corresponde a la Superservicios establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados los prestadores, por lo que, en cumplimiento de lo allí dispuesto, se expidió la Resolución SSPD 321 del 10 de febrero de 2003, a través de la cual se regularon algunos aspectos del Sistema Único de Información – SUI.

Este sistema se surte de la información que proporcionan los prestadores, referente a los diferentes tópicos y fechas que para el efecto determina la Superservicios, quien adicionalmente lo administra, mantiene y opera, tal como lo señala el artículo 14 de la Ley 689 de 2001^[9], norma que adicionalmente establece los propósitos que debe cumplir dicho sistema, indicando además, que será único para cada uno de los servicios públicos domiciliarios, actividades inherentes y complementarias a los mismos.

Actualmente, el régimen de inscripción, actualización y cancelación del RUPS, se encuentra contenido en la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018^[10], en la que se encuentran determinados los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia. Veamos algunas de las disposiciones contenidas en el acto administrativo referido:

“Artículo 2o Responsables de efectuar la inscripción, actualización y/o la cancelación. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señalas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos”. (Subrayas fuera de texto)

“Artículo 3o Inscripción. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co

PARAGRAFO PRIMERO: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS)” (Subrayas fuera de texto)

“Artículo 6o Información a reportar y documentos requeridos para los trámites de inscripción, actualización y cancelación. La información a reportar para efectos de la inscripción ante la Superservicios y los documentos que soporten la misma, será específica para cada prestador, según las particularidades de cada uno de los servicios atendidos y actividades prestadas, de acuerdo con lo establecido en la tabla que para el efecto se encuentra publicada en la página web del SUI, www.sui.gov.co una vez efectuada la inscripción del prestador en el RUPS, deberá dar inicio al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la misma”. (Subrayas fuera de texto)

“Artículo 7o Remisión de documentos. Para la inscripción, actualización y/o cancelación del registro, el prestador deberá adjuntar los documentos soporte a través del aplicativo correspondiente, ya que este es el único medio establecido por la Superservicios, para la realización de estos trámites.”

De lo anterior se colige, que la documentación e información que el prestador debe allegar y/o reportar, será la que específicamente atienda a las particularidades del servicio que va a prestar y/o de las actividades complementarias que va a ejecutar, los cuales se encuentran descritos a detalle en la página web del Sistema Único de Información - SUI, pues una vez efectuada la inscripción en el RUPS, el prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones que de ello se derivan, una de las cuales es el cargue en dicho sistema, de su información administrativa, comercial, técnica, financiera y operativa.

Así mismo es de precisar que el trámite de inscripción y la remisión de la documentación requerida, deberá efectuarse a través del aplicativo correspondiente que la entidad ha implementado para el efecto, toda vez que es el único medio habilitado para ese fin, conforme lo dispone el artículo 7o de la resolución aludida.

Así las cosas, es dable reiterar que la obligación de los prestadores de estos servicios, de informar el inicio de actividades, se materializa con su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, sin que la omisión de hacerlo, los exima de la inspección, vigilancia y control que la Superintendencia debe realizar sobre ellos, ya que tales funciones presidenciales delegadas en esta entidad, se desarrollan sobre todas aquellas personas naturales y jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios descritos en el artículo 1o de la Ley 142 de 1994 o las actividades complementarias a los mismos, sin perjuicio de que se encuentren registrados en el RUPs, o no.

Para finalizar esta sección, se brinda información sobre unos canales que pueden resultar de utilidad:

Mesa de ayuda en www.sui.gov.co

Delegada Acueducto, Alcantarillado y Aseo: sui_aaa@superservicios.gov.co

Para capacitaciones: capacitacion_gsui_aaa@superservicios.gov.co

3.2. Pago de la contribución especial.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, consagra a cargo de las entidades sometidas a la regulación de las respectivas Comisiones, y a la supervisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la obligación de pagar una contribución especial, con el propósito de que dichas entidades recuperen los costos en los que incurren por la ejecución de tales actividades, para lo cual, estas entidades deben realizar de forma independiente, un estudio para fijar la tarifa de la contribución especial.

El artículo citado dispone igualmente, que la “(...) tarifa máxima de contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia (...)”. (Subrayado fuera de texto).

Conforme lo dispone el numeral 5 del artículo 79 de la misma normativa, es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: “Definir por vía general, las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades sujetas a su inspección, control y vigilancia en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994”, competencia que de igual forma se encuentra contenida en el numeral 5° del artículo 8 del decreto 1369 de 2020, al señalar “5. Fijar las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades vigiladas y controladas, de conformidad con la ley”.

En este sentido y de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superservicios por los prestadores, a través del reporte periódico que efectúan en el SUI, la entidad toma los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a su vigilancia y control, tal como se encuentra previsto en el numeral 85.2 del mencionado artículo 85 para efectos de establecer el valor de la contribución especial correspondiente.

3.3. Auditoría Externa de Gestión y Resultados - AEGR.

Conforme lo dispone el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, la regla general en relación con las AEGR, es que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentran obligados a efectuar la contratación pertinente. Veamos:

“Artículo 51 Auditoría Externa. Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.

No obstante, cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.

El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.

La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.

Parágrafo 1. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.

No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:

a. Las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994.

b. Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;

c. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;

d. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;

e. Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;

f. Los productores de servicios marginales.

Parágrafo 2. En los municipios menores de categoría 5 y 6 de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.

Parágrafo 3. La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo.”

De la norma trascrita se entiende que, independientemente del control interno con que cuenten los prestadores de estos servicios, la regla general, es que todos los prestadores definidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 se encuentran obligados a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente, con personas privadas especializadas en el tema; de forma excepcional, el parágrafo 1 de la disposición transcrita prevé que, dependiendo de la naturaleza del prestador, o del lugar en que presten los servicios, no estarán obligados a contratar dicha auditoría externa.

Actualmente se encuentran vigentes varias resoluciones expedidas por la Superservicios, referentes a la contratación de las auditorías externas de gestión y resultados, entre las cuales destacamos: Resolución 20061300012295 de 2006^[11] para acueducto, alcantarillado y aseo, Resolución SSPD - 20171300058365 de 2017^[12], y Resolución SSPD - 20171300082805 de 2017^[13], entre otras.

3.4. Prestación del servicio público domiciliario de acueducto.

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, consagra algunas definiciones necesarias para la interpretación y aplicación de la misma:

“(…) 14.2. ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE UN SERVICIO PÚBLICO. Son las actividades a que también se aplica esta Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades. (…)

14.21. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.

14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte (…).”.

De lo anterior se colige, que la prestación del servicio de acueducto debe realizarse por medio de redes de acueducto, debido a que el líquido vital se conduce y transporta a través de estas, desde las redes primarias y secundarias hasta el inmueble en el que el usuario del servicio lo va a consumir. Lo mismo sucede con la prestación del servicio público de alcantarillado, pues al igual que el de acueducto, su infraestructura comprende las redes internas y las primarias y secundarias, instaladas con el propósito de efectuar la recolección de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, hasta el lugar de su disposición final.

Es importante señalar, tal como lo dispone la definición de servicio público domiciliario de acueducto, que para que este sea considerado como tal, se requiere que el prestador suministre agua potable, es decir, agua apta para el consumo humano. Al respecto, los Ministerios de Salud y Protección Social, y de Vivienda, Ciudad y Territorio, a través del artículo 2o de la Resolución 2115 de 2007, establecieron las características físicas que debe tener el agua para que pueda ser considerada como apta para el consumo humano, normativa que debe ser plenamente observada por los prestadores de este servicio público, para su adecuada prestación.

Por su parte, los artículos 13 a 15 de la mencionada resolución, determinan que, para el cálculo del indicador de calidad de agua, se debe partir de la definición de un puntaje de riesgo – IRCA (Índice de Riesgo de la Calidad del Agua), con base en los resultados de los análisis de las características físico-químicas, esto es, por el cumplimiento e incumplimiento de los valores permisibles, cuya clasificación está descrita en esas disposiciones regulatorias.

A su vez, y conforme lo determina el artículo 18 ibídem, el puntaje del indicador de continuidad es el que se asigna al prestador con la información de continuidad de su área de influencia, en razón a (i) el número de horas prestadas en un mes en el sector; (ii) la población servida en el sector; (iii) el número de horas que tiene un mes; y (iv) la población total servida por el prestador. En igual sentido, si es un prestador del área rural a quien apliquen los esquemas diferenciales de prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, deberá observar lo reglamentado en el Decreto 1898 de 2016.

Adicionalmente, los prestadores de los servicios aludidos deben acatar el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS, adoptado mediante la Resolución 330 de 2017, del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Así mismo, en lo pertinente, deberán dar cumplimiento y aplicación a lo previsto en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

Así mismo, deberán observar las disposiciones contenidas en la Resolución CRA 943 de 2021^[14] “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones” proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. Dicha resolución contiene, entre otras disposiciones relevantes, (a) la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan y (b) el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que a 31 de diciembre de 2013 atiendan en sus APS hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares” (art. 365).

- Quien se constituya como prestador de estos servicios, sin importar la forma asociativa escogida o su naturaleza, puede prestar los servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias, en cualquier lugar del territorio nacional, siempre que se encuentren incluidos en su objeto social, sin que para ello requiera de algún título habilitante otorgado por el ente territorial en el cual vaya a prestar el servicio, o por esta Superintendencia, que lo faculte para el efecto.

- En cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios” (tipología prevista en el numeral 15.1 del artículo 15 de la ley 142 de 1994), estas deberán ser sociedades por acciones, es decir, Sociedad Anónima, Sociedad en Comandita por Acciones, o Sociedad por Acciones Simplificada, de naturaleza oficial, mixta o privada, dependiendo de la naturaleza de sus aportes (públicos o privados).

- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero una vez constituidos en debida forma, será necesario, previo al inicio de la prestación del servicio o de la ejecución de la actividad correspondiente, obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de dichas actividades.

- De igual forma, iniciada la prestación del servicio o de la actividad, deberán informar de tal circunstancia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en atención a lo dispuesto en el artículo 11.8 de la citada ley, así como dar cumplimiento a todas las demás obligaciones, que por tal hecho se generan (inscripción en el RUPS, cargue de información en el SUI, pago de contribución, contratación del Auditor Externo de Gestión y Resultados, entre otros), mencionadas en el tercer capítulo el presente concepto.

- La prestación del servicio de acueducto debe realizarse por medio de redes de acueducto, debido a que el líquido vital se conduce y transporta a través de estas, desde las redes primarias y secundarias hasta el inmueble en el que se va a prestar el servicio, y para que este servicio sea considerado como tal, se requiere que el prestador suministre agua potable, es decir, agua apta para el consumo humano.

- Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deben cumplir con las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conformen el régimen de los servicios públicos domiciliarios, así como todas las demás normas que apliquen a la actividad que se desarrolle y que pueden ser emitidas por los Ministerios y otras autoridades.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225290950002

TEMA: SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO.

Subtemas: Constitución de Empresas de Servicios Públicos. Régimen Jurídico Aplicable.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano.”

7. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS) y se derogan las Resoluciones números 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005, 1447 de 2005 y 2320 de 2009.”

8. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores - RUPS para su inscripción, actualización y cancelación”

9. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

10. Disponible en:

http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018

11. “Por la cual se fijan criterios en relación con las Auditorías Externas de Gestión y Resultados y sobre el reporte de información a través del Sistema Unico de Información, SUI”.

12. “Por la cual se fijan criterios con relación a las Auditorías Externas de Gestión y Resultados y se modifica la Resolución SSPD 20061300012295 de 2006”.

13. “Por la cual se modifican las Resoluciones SSPD número 20061300012295 del 18 de abril de 2006, SSPD 20161300013475 del 19 de mayo de 2016 y SSPD 20171300042935 del 30 de marzo de 2017”.

14. Disponible en: https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/resolucion_cra_0943_2021.htm